身权和财产权比分离吗?

　　一、问题的提出

　　“研究著作权，所不可或缺，且最富于理论，及最能表现出著作权与其他财产权相异点”的，当属著作人身权。但时至今日，对于著作人身权的权利属性，或者说权利定位，理论界仍然未能达成共识。但大致可以概括为“著作性人身权说”和“人身性著作权说”两种。

　　“著作性人身权说”强调著作中的“人身权”，它与著作有关，却依然属于人身权的范畴。与人身权一样，它与人身存在密切的联系，符合人身权的本质属性，且不具备独立的经济价值，不具有可转让性。考虑到它与著作这种客观物的密切联系，为了处理法律关系的便捷，才将其规定在中，使其在形式上成为著作权的组成部分。这不影响其人身权的权利实质，也不影响它在人身权体系中的地位。在具体定性上，论者的观点则有所差异。有人将其理解为人格权，也有人将其列为身份权，还有人将其归入一般人身权。日本著作权立法是该种观点的典型代表，其著作权法第十七条明确规定：“作者享有作者人格权和著作权”，将著作人身权和著作权作为并列的范畴。我国著作权法第十条第一款“著作权包括下列人身权和财产权……”的表述，也被“著作性人身权说”支持者当作重要的论据。

　　“人身性著作权说”则主张将著作权视为一种相对独立的权利，认为著作人身权属于著作权，只是涉及某些人身因素而已。尽管著作人身权与一般人身权都涉及一定的人身利益，但它们存在诸多本质上的差异。人人都享有人身权，但并非人人都是著作人身权的权利主体;人身权的存在是无条件的，有自然人就有人身权，著作人身权则通常要以一定的作品为前提;人身权不能与一定权利主体相分离，著作人身权则在某些情况下可以由其他主体所享有。进而认为，著作人身权不是人身权在著作权领域的简单再现，而是一种具有人身色彩的著作权，具有相对独立的地位和存在价值。

　　“著作性人身权说”和“人身性著作权说”，反映了著作人身权的两种基本立场，代表了两种不同的理论倾向。科学定位著作人身权，必须在两者之间作出抉择。

　　二、立法文本解读与透视

　　“著作性人身权说”和“人身性著作权说”的对峙，实质反映的是各方对著作权立法认识上的严重分歧。重新解读著作权立法，审视其存在状态，势在必行。

　　从立法的文本进行考察，“著作人身权”显然不是一个严格的立法概念。因为无论是现行著作权法，还是根据著作权法颁布的实施条例，通篇都未出现“著作人身权”的字样。退一步，同时提到“著作”和“人身权”的，也只有著作权法第十条第一款，即“著作权包括下列人身权和财产权……”据此来看，“著作人身权”似乎就是“著作权中的人身权”，或者说是一种著作性人身权。不过，站在整个著作权立法的高度，这种论断的科学性却有待商榷。

　　著作权法第十条第二款和第三款规定，第一款中的第五至第十七项权利，也就是我们常说的著作财产权，可以被许可、全部或部分转让给他人。余下的发表权、署名权、修改权和保护作品完整权，也就是我们常说的著作人身权，是否能够许可和转让，著作权法未置可否。按照一般的理解，著作权法属于私法，凡是法律未禁止的，就是允许的。著作权法既然没有明文禁止著作人身权的许可和转让，就存在合法实现的可能性，至少也是留有回旋余地的。

　　著作权法第十一条第一款规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”该款规定也为其他主体通过转让等方式取得著作人身权保留了余地，我们关于著作人身权可转让性的推论在此得到了初步的印证。

　　著作权法第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定的或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”根据该条，著作人身权由于属于著作权，其权利可以通过约定将其归属于委托人。著作权法在该条中虽然没有明确使用“转让”一词，但通过合同约定改变权利归属，无论从过程还是后果上看，都难以否认它是一种典型的转让行为。换句话说，著作人身权的转让，在委托创作中是合法和可行的。著作权法第十条第二款和第三款对于著作人身权可转让性的回避态度，在这里得到了解释;著作权法第十一条第一款的“著作权属于作者，本法另有规定的除外”，也在此处得到了兑现。著作权法第十七条关于委托创作的规定，一方面确证了著作人身权可转让性的判断，另一方面也说明著作权法第十条第一款关于“著作权包括人身权”的表述是不够妥当的。因为如果我们承认不可转让是人身权的本质性规定，可以转让的著作人身权就很难完全融入人身权体系，这是“著作性人身权说”无法摆脱的理论困境。

　　颁布时间稍晚、效力等级较低的《计算机软件保护条例》(以下简称条例)，则为我们讨论著作人身权立法提供了更好的参考。与著作权法第十条第一款一样，该条例第八条第一款也属于对各种著作权的列举性规定。不同的是，著作权法将其冠以“人身权和财产权”的称谓，《条例》则只是统称为“各项权利”。在此基础上，《条例》第二款和第三款还明确了发表权、署名权和修改权等著作人身权的可转让性，从而与著作权法第十条第二款和第三款的回避态度形成了明显的反差。应该承认，《条例》相对于著作权法有其存在的合理性。

　　结合《条例》和著作权法关于著作人身权的规定，我们可以发现：不将发表权、署名权、修改权和保护作品完整权等定性为“人身权”，并不妨碍立法对著作人身权规范目标的实现;相反，将著作人身权定性为人身权，却不仅无助于立法意图的正确表达，而且会产生不必要的效力冲突和矛盾，造成立法的歧义和理论纷争。也就是说，“著作性人身权说”只是在形式上契合了著作权法的个别条文，而“人身性著作权说”则是在整体解读与审视著作权法的过程中，探求著作人身权的内在意蕴。

　　三、溯源性批判与反思