我们认为,是专业技术问题还是法律问题,关键是看这个问题是否需要利用专业技术人员的专业知识和经验来解决。比如是否纳入专利权的保护范围、依 法确定是否构成侵权等问题,是不需要专业技术人员的专业知识和经验解决的,或者此时说专业技术的问题已经解决了,在这个基础上进行侵权判定,委托所谓侵权 技术鉴定就是文不对题了。 但是,如果案件涉及的问题需要利用专业技术人员的专业知识和经验来解决,就应当属于专业技术问题,必要时,可以委托技术鉴定。例如,专利侵权案 件中所涉及的技术特征之间的技术手段及其功能、效果是否基本相同,本领域的普通技术人员是否不需要创造性的劳动就能够联想到等问题,就是需要利用专业技术 人员的专业知识和经验来解决的,如果法官自己不能解决,就可以委托技术鉴定。 有一种观点主张,像上述问题也不宜委托鉴定,因为专业技术人员一旦对这些问题作出肯定或者否定的回答,法院就只能作出侵权或者不侵权的判定,实 质上是将法律问题委托鉴定,因此,法院委托技术鉴定的事项只能限于鉴定客体的相同或者差异上,其他问题仍应由法官来判断。其实不必这样绝对化。技术鉴定不 同于检验检测。检验检测可以只就被检对象的相同或者差异情况进行简单罗列,而技术鉴定不能这样。技术鉴定要根据鉴定对象的相同或者差异情况,分析其在技术 上的意义,并作出技术上的判断。 在专利侵权诉讼中,法官实际上最需要专业技术人员帮助的是利用其专业知识和经验所作出的技术上的判断,而不是一大堆技术现象的罗列。当然,专业 技术人员所作出的技术上的判断,对于法官认定侵权还是不侵权确实起着关键作用,但不能据此就认为专业技术人员代替法官判案。鉴定意见是否被采信、判定侵权 是否符合法律规定的其他要件等,都掌握在法官手里,仍是法官的职权和责任,不会产生审判权“旁落”问题。需要注意的是,法院委托技术鉴定的专业技术问题, 应当是法官不能作出判断的问题,如果法官利用自己对有关技术问题的理解就能作出判断,当然也就无需委托技术鉴定了。 与鉴定有关的,还有对某些产品的检测和检测标准问题,最近最高人民法院对云南省高级人民法院的一个请示的答复中就谈到了这个问题。针对案件处理 中有观点提出对某产品国家没有监测标准,须等待有关部门制定了标准再处理本案的意见,指出有关本案产品涉及的检测问题,如果国家没有制定相关的检测标准, 可以参照《中华人民共和国合同法》第62
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