我国《》自1991年6月1日实施以来，对于保护的著作权利，对于促进社会经济、文化事业的发展和繁荣等已发挥了重要作用。但通过近10年的实践，也暴露出著作权法所存在的立法缺陷和漏洞。完善著作权法已得到了国家的高度重视，并被列入正式的立法日程中。正值著作权法修改草案讨论和征求意见之际(注：1998年11月28日国务院已向全国人大常委会提交《国务院关于提请审议〈中华人民共和国著作权法修正案(草案)〉的议案》，该议案目前正在被广泛……

　　一、侵犯著作权行为形态的法律意义

　　我国《著作权法》第45条、第46条在规定侵犯著作权行为及其民事责任时，没有对侵犯著作权行为的构成要件做出规定，而是比较详细地列举了侵犯著作权行为的具体形态。如何评价立法技术上的这种设计方案，其答案可能是仁者见仁、智者见智，众说纷纭。为了能够有充分根据地对这种立法技术做出客观的、公正的评价，有必要首先对侵犯著作权的行为形态与侵犯著作权行为构成要件之间的关系以及侵犯著作权行为形态的法律意义进行探讨，并以之作为分析问题的逻辑起点。

　　(一)侵犯著作权的行为形态并不是侵犯著作权行为的必要构成要件

　　“侵权行为形态，是指侵权行为的不同表现形式，是对各类具体侵权行为的抽象和概括。”(注：杨立新著：《侵权法论》(上册)，吉林人民出版社1998年10月版，第276页。)相应地，侵犯著作权的行为形态就是侵犯著作权行为的不同表现形式，即不法侵犯著作权行为的外在表现形式。侵犯著作权行为的实质在于因他人的不法侵权行为而致使著作权人的著作权及其所含利益受到了侵害。也就是说，他人只要违反法定义务，实施不法侵权行为而造成对著作权人著作人身权或者财产权的一部或者全部侵害的，就构成侵犯著作权，并应由侵权人承担民事责任。因此，衡量是否构成侵犯著作权要紧紧围绕侵犯著作权的实质而展开，从以下几方面进行分析：1.行为人客观上是否实施不法行为。著作权是一种绝对权，其权利人为特定人即著作权人，其义务人为不特定人即除了著作权人之外的其他人，义务人都负有不得侵犯著作权人著作权的法定义务。一般而言，所谓不法行为主要表现为非著作权人违反著作权法和民法通则规定的不得侵犯著作权人著作权的法定义务而实施的侵犯其著作权的行为。2.行为人主观上是否存在过错。过错是指行为人对自己的不法侵犯著作权行为及其后果所持有的一种主观心理状态。尽管著作权法对不同的侵权行为实行不同的归责原则，包括过错责任原则、无过错责任原则、公平责任原则(注：详见戴建志、陈旭主编：《知识产权损害赔偿研究》，法律出版社1997年11月版，第69页～第77页。)，过错并不是所有行为的必备构成要件，但是，在大多数情况下，行为人主观上是否存在过错对于是否构成侵权行为仍有着非常大的影响。3.是否有损害事实，即是否存在著作权人著作权及其权益受到损害的事实。“损害事实作为侵权责任构成要件之一，是由两个要素构成的，一是权利被侵害;二是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果。”(注：杨立新主编：《侵权法实物全书》(上册)，吉林人民出版社1999年8月版，第117页。)就衡量是否构成侵犯著作权行为而言，不仅要看著作权人的著作人身权、著作财产权的一部或者全部是否受到侵害，而且要看是否因此而导致了著作权所包含的利益受到了损害。4.行为人的不法侵权行为与著作权人受到损害的事实之间是否有因果关系。即不法侵犯著作权行为是否是造成著作权受到损害的事实的原因，损害事实是否是不法侵权行为引起的结果。换言之，两者之间是否存在着客观的、必然的联系。以上四方面都对认定侵犯著作权行为的本质具有重大影响，都对认定是否构成侵犯著作权行为具有定性作用，因而是构成一般侵犯著作权行为不可缺少的要件。

　　侵犯著作权行为形态作为侵权行为的具体方式或者外在表现形式，它与侵犯著作权行为之间是形式与内容的关系。由于“在内容和形式的相互关系中，内容是主导的方面，处于决定的地位。内容决定形式，形式依赖内容”(注：高清海主编：《马克思主义哲学基础》(上册)，人民出版社1985年10月第1版，第240页。)，同时形式体现和反作用于内容，因此侵犯著作权行为形态只是从某一方面或者某一角度、侧面来反映和影响侵犯著作权行为的本质、性质及其后果，但是，它不能与侵犯著作权行为本身相等同，它也不能决定侵权行为的本质、性质及其后果。因为行为本身由多种要素构成，包括行为目的、行为性质、行为过程、行为后果等一系列主观、客观构成要件和要素，行为形态作为行为的外在表现形式，只是行为的构成要素之一，它不能与行为本身相等同。所以，侵权行为形态作为侵权行为的形式并不是侵犯著作权行为的必要构成要件，它对是否构成侵犯著作权行为并没有实质性(定性)的作用。侵犯著作权行为形态的不同，只是说明侵犯著作权行为外在表现形式的差别，对确认行为违法程度的轻重发生作用，而由于“行为违法程度的大小或者说量的因素并不影响侵权的成立”(注：韦之著：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年4月版，第143页。)，因而行为形态并不能对确认是否构成侵权行为以及是否应承担民事责任起决定性的作用。无论其行为方式如何，是消极的抑或积极的，也无论其行为方式对著作权内容造成的损害程度如何，是部分的还是全部的，是严重损害还是一般损害，都应属于侵犯著作权行为的形式构成要素。简言之，衡量是否属于侵犯著作权行为的实质在于其行为的性质和内容，即行为是否具有违法性、是否对著作权造成了侵害，而不论其行为方式如何，著作权侵权行为的构成不为侵权行为形态所决定。侵权行为的形态不应是侵犯著作权行为的必要构成要件。侵权行为本身与侵权行为形态完全是不同的，前者决定后者，不能把两者相混同。侵权行为本身是不同侵权行为形态的总称，具有概括性和抽象性。它对是否构成侵犯著作权具有决定性的作用。侵权行为形态只是侵权行为的外在表现形式，不同的侵权行为可以表现为不同的行为形态，相同的侵权行为也往往可以表现为不同的行为形态，因而侵权行为形态具有具体性和多样性。由此可见，我国著作权法采用列举式立法技术不可能穷尽一切侵权行为的复杂多样形态，相反，很可能会出现遗漏和空白，存在较大的弊端。

　　首先，“著作权堪称是最复杂的一种权利。”(注：夏叔华主编：《知识产权法理论与实务》，法律出版社1992年8月版，第269页。)其复杂性的表现之一是其客体种类的复杂多样性、范围的广泛性，如文字作品、口述作品、音乐、戏剧、曲艺、舞蹈作品、美术、摄影作品、电影、电视作品、录像作品、计算机软件等等，对于不同作品的著作权侵权行为，其行为形态各不相同，对于相同种类作品的著作权侵权行为，其行为形态也不尽相同，难于概括穷尽、包罗无遗。

　　其次，著作权内容的丰富性和多样性是其复杂性的又一明显体现。从一般方面分析，包括人身权和财产权，从具体方面进一步分析，则前者包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等，后者包括通过各种使用方式而产生的作品使用权，如复制权、表演权、播放权、展览权、发行权、翻译权、注释权、整理权、编辑权等，以及由此而生的获得报酬权等。侵犯不同内容以及侵犯相同内容的著作权侵权行为，其行为形态都是多种多样，各不相同。

　　再次，著作权的绝对权性质决定了侵犯著作权形态的多样性。著作权具有绝对权性质，著作权的权利主体(即作者和其他著作权人)是特定之人，其义务主体为除权利主体之外的其他不特定的人，任何义务主体都负有不得侵犯著作权人所享有的著作权的不作为义务。除了著作权人本人之外，其他任何人都有可能违反该不作为义务而侵犯著作权人的著作权，这既增加了著作权受到侵犯的机会和可能性，也同时造成了侵犯著作权行为形态的多样化和复杂性。

　　最后，著作权“由于其无形、具有地域性、受法定时间限制之类物权等民事权利不具有的特点，权利人的专有权利范围被他人无意及无过失闯入的可能性与实际机会，比物权等权利多得多，也普遍得多”(注：郑成思著：《版权法》(修订本)，中国人民大学出版社1997年8月第2版，第218页。)，而且著作权的客体具有可复制性的特点，“传播范围又非常广泛，作品已经发表，就很容易被利用，作者对自己作品享有的合法权益很容易受到侵犯，”(注：沈仁干、钟颖科著：《著作权法概论》，辽宁教育出版社1995年12月第1版，第133页。)加之著作权法律保护的自动性以及“权利人在获得权利之前或之后，均未以明确的‘要求书’形式向公众昭示其权利范围”(注：郑成思著：《知识产权法》，法律出版社1998年1月版，第294页。)，其公示性较弱，国家法律强制保护机制对著作权的适用范围狭窄，并有很大的局限性。这些都会使著作权法制止和预防侵犯著作权行为发生的作用大打折扣而可能导致侵犯著作权行为的多发性和频繁性，也同时决定了其侵权行为形态的多样性。