上诉人（原审原告）中国长城资产管理公司郑州办事处。住所地：郑州市X路X号。
法定代表人夏某某，该办事处总经理。
委托代理人武英群，河南振山律师事务所律师。
委托代理人宋振强，河南振山律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）义马市经济适用房开发建设中心。住所地：义马市X路西段义马市房地产管理局内。
法定代表人侯某某，该中心经理。
委托代理人韩某某，该中心职员。
被上诉人（原审被告）义马天汇药业有限公司。住所地：义马市X路北段。
法定代表人孟某某，该公司董事长。
委托代理人宋荣甫，河南鸿庆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）义马市财政局。住所地：义马市X路中段。
法定代表人张某某，该局局长。
委托代理人于某某，该局职员。
委托代理人杨和平，河南言东方律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）义马市X路办事处狂口社区管理委员会。住所地：义马市X路中段。
负责人高某甲，该管委会主任。
委托代理人高某乙，该委员会委员。
委托代理人宋荣甫，河南鸿庆律师事务所律师。
中国长城资产管理公司郑州办事处（下称长城公司郑州办事处）因与义马市经济适用房开发建设中心（下称义马市经济适用房中心）、义马天汇药业有限公司（下称天汇药业公司，原名为某南兴邦药业有限公司）、义马市财政局、义马市X路办事处狂口社区管理委员会（下称狂口管委会）借款合同纠纷，于2008年7月8日向三门峡市中级人民法院提起诉讼，请求判令义马市经济适用房中心偿还借款本金1590万元及利息x.67元（暂算至2005年5月20日），河南兴邦药业有限公司（下称兴邦药业公司）承担连带清偿责任；长城公司郑州办事处就抵押财产部分享有优先受偿权并由经济适用房中心与兴邦药业公司承担本案的诉讼费用。原审审理中，长城公司郑州办事处又申请追加义马市财政局、狂口管委会为本案共同被告，请求其对兴邦药业公司的债务承担清偿责任。原审法院经审理于2008年12月31日作出（2008）三民初字第X号民事判决。长城公司郑州办事处不服该判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2009年6月1日公开开庭审理了本案。长城公司郑州办事处的委托代理人武英群、宋振强，义马市经济适用房中心的委托代理人韩某某，天汇药业公司的委托代理人宋荣甫，义马市财政局的委托代理人于某某、杨和平，狂口管委会的委托代理人高某乙、宋荣甫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2003年9月26日，中国工商银行义马市支行（下称工行义马市支行）与义马市经济适用房中心签订一份房地产业借款合同，编号为[义马]支行[2003]年[026]号，借款用途为借新还旧，借款金额为人民币1590万元，借款期限12个月（自2003年9月26日起至2004年9月25日止）。合同约定：第一年借款利息为年利率4.425%，第二年及以后各年的利率由工行义马市支行按当时相应档次的法定利率依法确定，并于某率变更之日起30日内书面通知义马市经济适用房中心，但通知送达与否不影响执行，借款到期，利随本清；2003年9月26日，借款一次性提款，2004年9月25日偿还全部借款本金；本合同项下借款的担保方式为保证，义马市经济适用房中心有义务协助工行义马市支行并使义马市经济适用房中心与担保人就本合同之具体担保事项签订编号为0024担保合同等。2003年9月28日，工行义马市支行与兴邦药业公司签订了一份保证合同，编号为2003年义马字第X号，合同约定：为确保2003年9月26日（借款人）与工行义马市支行所签订的2003年义马字第x号借款合同项下借款人义务得到切实履行，兴邦药业公司愿意向工行义马市支行提供保证担保。本合同所担保的主债权为工行义马市支行依据主合同发放的贷款金额为人民币1590万元。保证方式为连带责任保证等。2003年12月13日，工行义马市支行与义马市经济适用房中心签订《义马市房地产抵押合同》一份，约定义马市经济适用房中心将自有房地产抵押给工行义马市支行作为义马市经济适用房中心履行债务的担保：该房地产座落于某马市X路西段东园小区及西工区X路南侧共X幢，建筑面积x.2平方米。房地产所有权归属义马市经济适用房中心，为居住使用，土地使用证号2000-001，评估价值x元，该房地产曾于2002年6月1日抵押于某行义马市支行，期限为17个月，至2003年11月1日，担保债务为人民币1990万元整。义马市经济适用房中心将上述房地产评估号为2003-73、2003-74、2003-75（实际评估报告应为2003-173、2003-174、2003-175，三份评估报告中的抵押物均为在建工程）的内容全部抵押给工行义马市支行，本次抵押贷款金额为人民币1590万元整，抵押自2003年12月10日至2005年12月10日，期限为两年等内容。以上抵押均在义马市人民政府房地产发证办公室办理登记。2004年7月29日，在贷款未到期的情况下，工行义马市支行对本案借款人义马市经济适用房中心进行提示，借款到期后，义马市经济适用房中心未履行还款义务，保证人也没有履行保证责任。2005年7月19日，中国工商银行河南省分行与长城公司郑州办事处签订《债权转让协议》，将工行义马市支行对义马市经济适用房中心享有的债权本金及利息转让给长城公司郑州办事处。2005年10月22日，中国工商银行河南省分行与长城公司郑州办事处在河南商报上发布债权转让通知暨债务催收联合公告，2007年10月15日，长城公司郑州办事处在河南商报上又发布债权催收公告。两份公告上均包含本案债权债务。
兴邦药业公司成立于2000年2月29日，该公司由义马市国有资产管理局（义马市财政局下属机构）出资2100万元（占91.3%股份），狂口管委会出资200万元(占8.7%股份)共同兴建。2006年9月19日，该公司进行法人变更登记，注册资本增加为2740万元，股东未变，经营状况为停业。2007年该公司正常参加年度年检，2008年7月26日，该公司变更名称为义马天汇药业有限公司。目前，该公司股东仍为义马市国有资产管理局和狂口管委会。义马市经济适用房中心工商营业执照现已被吊销。
本案抵押的财产，目前除2003-X号评估报告中位于某马市西工区X路南侧“丽苑小区”的行政划拨用地（土地面积x.24平方米）外，本案抵押的2003-173、2003-X号评估报告中其余财产在工程完工后均已被销售处置。
原审认为：长城公司郑州办事处经过合法程序取得了本案受让的债权，应受法律保护。义马市经济适用房中心作为本案的债务人，对借款事实无异议，应承担归还借款的责任。义马市经济适用房中心以其自有的在建房产为该借款提供抵押并经过登记。按照相关规定，在建房地产建成后，应及时办理产权抵押登记。但该房产在建成后，当事人双方未再对该房产办理登记，目前该部分的抵押财产已被销售处置。现长城公司郑州办事处主张要求对该抵押财产部分优先受偿，不予支持。抵押物中位于某马市西工区X路南侧的“丽苑小区”，面积为x.24平方米的行政划拨土地还存在，长城公司郑州办事处对该部分抵押财产，在不对抗第三人的情况下，在变价处置后，对缴纳土地出让金款项后的部分可以优先受偿。兴邦药业公司虽然在保证合同上加盖了公章，但本案借款用途为借新还旧。义马市经济适用房中心对兴邦药业公司为其提供保证的行为不知情，而兴邦药业公司对该借款为以新贷还旧贷的内容不全面了解，长城公司郑州办事处对此亦未提供旧借款的保证人同为兴邦药业公司的相关证据，且在保证合同中也不能反映出借款人的名称，所保证的借款合同号与本案原借款合同号也不符。根据最高某民法院《关于某用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款关于“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道外，保证人不承担民事责任”的规定，因此，由兴邦药业公司更名而来的现天汇药业公司对借款不承担保证责任。本案借款到期后，长城公司郑州办事处已通过媒体进行告知及催收，义马市经济适用房中心及天汇药业公司辩称本案借款已超过诉讼时效和担保时效的理由，不予支持。天汇药业公司目前处于某业状态，在工商部门的登记中，该企业还存在，且天汇药业公司对本案不承担责任，故长城公司郑州办事处要求作为其股东的义马市财政局及狂口管委会承担责任的理由，不予支持。原审判决：一、义马市经济适用房开发建设中心应当在判决生效后三十日内归还中国长城资产管理公司郑州办事处借款本金1590万元及截止至2005年5月20日的利息x.67元。逾期不能偿还，由义马市经济适用房开发建设中心用其提供的位于某马市西工区X路南侧“丽苑小区”行政划拨土地面积x.24平方米的抵押财产在不对抗第三人的情况下，处置后对缴纳土地出让金款项后的部分，由中国长城资产管理公司郑州办事处优先进行受偿，不足部分由义马市经济适用房开发建设中心以人民币补足。二、驳回中国长城资产管理公司郑州办事处对义马天汇药业有限公司、义马市财政局、义马市X路办事处狂口社区管理委员会的诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费x元，由义马市经济适用房开发建设中心负担。
长城公司郑州办事处不服原审判决，向本院提起上诉称：一、长城公司对2003-173、2003-X号评估报告中记载的抵押财产享有优先受偿权。原审仅凭义马市经济适用房中心的一纸证明，就认定该抵押的财产已被处置完毕证据不足。根据《中华人民共和国担保法》第四十九条的规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”本案中，长城公司郑州办事处未收到抵押人的任何通知，抵押人私自转让的行为无效，长城公司郑州办事处对该部分抵押物享有优先受偿权。另外，在建工程的抵押，效力及于某成后工程，否则，在建工程的抵押将失去法律意义。原审以在建工程建成后，当事人没有再办理登记为由，认定长城公司郑州办事处对该抵押财产不能享有优先受偿权于某无据。二、天汇药业公司应当承担保证责任。保证合同注明的借款金额、借款期限、保证期间等均与借款合同相一致，保证人兴邦药业公司（现天汇药业公司）在担保合同上签字盖章，对本案借款提供担保应当是兴邦药业公司的真实意思表示，且保证合同显示明知借款用途。原审仅以保证合同中记载的借款合同编号与原借款合同编号不一致及兴邦药业公司的原法定代表人在一审庭审中陈述兴邦药业公司对以新贷偿还旧贷不知情为由，判决担保人不承担保证责任是错误的。三、义马市财政局、狂口管委会应对本案债务承担清偿责任。兴邦药业公司是由义马市财政局、狂口管委会投资兴建。义马市财政局没有出资，应当在虚假出资的范围内对天汇药业公司的债务承担连带责任。2006年7月16日，狂口管委会擅自将兴邦药业公司的全部资产转让给洛阳兴邦生物科技开发有限公司（下称洛阳兴邦科技公司），构成抽逃出资，应当在其抽逃出资的范围内对原兴邦药业公司（现天汇药业公司）的债务承担清偿责任。义马市财政局作为原兴邦药业公司（现天汇药业公司）的股东和国有资产的管理者，疏于某理，放任狂口管委会的抽逃出资行为，应对狂口管委会应付的责任承担连带清偿责任。请求依法改判长城公司郑州办事处对编号为2003-173、2003-X号评估报告记载的抵押财产享有优先受偿权；天汇药业公司对义马市经济适用房中心的债务承担连带保证责任，义马市财政局、狂口管委会承担连带清偿责任。
义马市经济适用房中心答辩称：抵押合同中，抵押的是在建工程，仅是完工工程价值的1/3，工程建成后应办理有关手续而未办理，长城公司郑州办事处不享有优先受偿权。对担保情况不清楚。
天汇药业公司答辩称：一、本案保证合同为无效合同，天汇药业公司不应承担保证责任。本案保证合同的取得手段不合法，是原工行义马市支行行长董勇找到原兴邦药业公司董事长陈守炯在格式空白合同上签字盖章，兴邦药业公司当时不知道为谁担保，不知道担保合同的主要内容，是用欺骗的方式取得的，依法应认定担保合同无效。另外，保证合同上没有债务人，没有显示借新还旧，且保证的借款合同与原借款合同号不一致，长城公司郑州办事处要求天汇药业公司承担责任没有依据。二、天汇药业公司处分自己的财产属依法行使财产处分权。狂口管委会与洛阳兴邦科技公司签订的转让协议，因转让主体不合法而无效，在发现这一错误后，天汇药业公司即进行了纠正，重新与洛阳兴邦科技公司签订了协议，且狂口管委会也没有享有处分财产的收益，故狂口管委会不存在抽逃资金问题。请求驳回上诉，维持原判。
义马市财政局答辩称：借款合同签订在先，担保合同签订在后，借款合同上却显示了担保合同的编号0024，有伪造之嫌。保证合同上未显示为谁担保及借新还旧，因此，对担保人无约束力。义马市财政局的下属机构义马市国有资产管理局将实际出资人的2100万元出资确认为国有资本，属显名股东，实际出资人为隐名股东，财政局已出资到位，不应承担任何责任。
狂口管委会答辩称：狂口管委会已出资到位，资产转让的收益并非狂口管委会取得，而是原兴邦药业公司收取，狂口管委会不应承担本案责任。
针对各方当事人的诉辩情况，经征询当事人意见，本院确认本案二审的争议焦点为：一、长城公司郑州办事处是否对2003-173、2003-X号评估报告中记载的抵押物享有优先权。二、天汇药业公司、义马市财政局、狂口管委会是否应对本案借款承担责任，承担何种责任。
本院经审理查明的事实除与原审一致外，另查明：一、本案抵押的2003-173、2003-X号评估报告中所涉的抵押财产，进行抵押时均为在建工程，共152套房产。工程完工后，义马市经济适用房中心已将该房产全部出售。二审庭审后，义马市经济适用房中心按照本院的要求，将全部卖房手续提交本院，经组织双方当事人抽样核实，证实经济适用房中心共与148户购房者签订有购房合同，购房者交付了全部或大部分购房款，另3户虽未签订合同，但已交付了部分房款，该152套抵押房产已全部出售。长城公司郑州办事处虽对部分购房户未足额交付房款及部分购房户补签合同的事实提出异议，但对该152套房产已全部出售的事实不持异议。二、2006年7月16日，狂口管委会与洛阳兴邦生物科技开发有限公司（下称洛阳兴邦科技公司）签订了关于“河南兴邦药业有限公司资产转让协议书”，将兴邦药业公司的有效资产以1290万元的价格全部转让给洛阳兴邦科技公司，义马市移民局作为监督方在该协议上签字盖章。协议签订后，洛阳兴邦科技公司向兴邦药业公司支付了部分转让款。该笔转让款直接汇到了协议的监督单位义马市移民局的账户，由义马市移民局监督使用该笔转让款。2009年6月8日，长城公司郑州办事处与天汇药业公司就转让款的使用问题进行了质证。长城公司郑州办事处对洛阳兴邦科技公司将转让款支付于某马市移民局无异议，对该笔资金的具体流向有异议，认为该笔转让款有天汇药业公司的法定代表人孟某某签字或加盖天汇药业公司的公章支取的，有未加盖公章或签字而支付给他人的。对此，天汇药业公司称因天汇药业公司的债权人多次追要，支付给了债权人部分款项，支付给狂口社区的款，实际上是为天汇药业公司的职工发的工资，除30万元有移民局借给义马市电厂外，其余均用于某汇药业公司的事务。3、2009年6月16日，义马市财政局与狂口管委会向本院提交了其对于某兴邦药业公司的出资凭证，长城公司郑州办事处对该凭证进行质证，对义马市移民局、河南省水利水电开发公司、义马市火电厂、狂口管委会共出资2260万元，已出资到位认可，但认为义马市移民局、河南省水利水电开发公司、义马市火电厂的出资不能代表义马市财政局出资。
针对本案二审当事人争议的焦点问题，本院分别评判如下：
一、关于某先权问题。本院认为，长城公司经过合法程序取得了本案受让的债权，应依法受到保护。义马市经济适用房中心作为本案的债务人，对借款事实无异议，应承担偿还借款的责任。该中心以其自有的在建房地产为该笔借款提供抵押并经过登记，抵押合同应为有效。根据二审查明的事实，本案抵押的2003-173、2003-X号评估报告中涉及的152套房产，已被义马市经济适用房中心全部出卖给消费者个人，消费者均交付了全部或者大部分款项。依据最高某民法院2002年6月27日起施行的《关于某设工程价款优先受偿权问题的批复》精神，在不动产问题上发生权利冲突时，权利应当得到保护的顺序依次为：消费者的权益、工程价款、抵押权和其他债权。结合本案实际及批复精神，在消费者已交付全部或者大部分购房款项后，其相关权益应当得到保护。长城公司郑州办事处依据抵押合同的约定，要求对该部分抵押房产享有优先权的理由，不能得到支持。
二、关于某汇药业公司、义马市财政局、狂口管委会是否应承担责任问题。本院认为，2003年9月26日，工行义马市支行与义马市经济适用房中心签订借款合同，编号为〔义马〕支行〔2003〕年〔026〕号。2003年9月28日，工行义马市支行与原兴邦药业公司签订了编号为2003年义马字第X号的担保合同。虽该担保合同上显示的借款合同编号为2003年义马字第x号，但债权人、主合同签订的日期、履行期限、借款金额、担保合同编号均是一致的，除该笔借款外，无证据证明工行义马市支行当天又贷出第二笔1590万元的款项。虽主合同与担保合同上编号的排列顺序有瑕疵，026与x的书写有误，但不能由此认定原兴邦药业公司所保证的借款合同与本案原借款合同不是同一合同。担保合同明确约定，担保人完全了解主合同借款人的借款用途，为主合同借款人提供担保完全出于某愿，其在担保合同项下的全部意思表示真实，担保方式为连带保证责任。原兴邦药业公司的法定代表人在该担保合同上签字并加盖了公章。由于某款合同是在主合同签订两天之后所签，担保人有条件审查和了解借款合同的全部内容，按常理也应审查相关内容，原兴邦药业公司诉讼中辩称不了解担保合同的条款，不能成为免除其责任的理由。因此，可以认定，原兴邦药业公司知道或者应当知道本案借款的用途是借新还旧，其应对本案借款承担连带保证责任。原审适用最高某民法院《关于某用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条第一款的规定，认为原兴邦药业公司对借新还旧不知情，从而免除其担保责任不当，本院予以纠正。长城公司郑州办事处该上诉理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任”及第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，天汇药业公司应对本案抵押财产之外的债权承担连带保证责任，承担保证责任后，有权向义马市经济适用房中心行使追偿权。原兴邦药业公司的注册资本为2260万元，两个股东为义马市财政局和狂口管委会，出资已全部到位。义马市财政局虽未直接出资，但义马市移民局、河南省水利水电开发公司、义马市火电厂、狂口管委会均已实际出资到位。义马市财政局的下属机构义马市国有资产管理局作为国有资产的管理者，将实际出资人的出资确认为国有资本，以财政局作为显名股东进行登记确认，对与兴邦药业公司进行交易的相对方并不构成任何损害，应当认定财政局的出资到位。狂口管委会虽与洛阳兴邦科技公司签订了资产转让协议，但转让的有关款项直接汇到了转让协议的监督方义马市移民局的账户，由义马市移民局代天汇药业公司管理和使用，无证据证明该笔转让款被狂口管委会占有和使用，故不存在义马市财政局出资不到位或疏于某理问题，亦不存在狂口管委会抽逃资金从而使公司资产减少问题。因此，义马市财政局和狂口管委会对本案不承担责任。
综上，原审认定长城公司郑州办事处对编号为2003-173、2003-X号评估报告中记载的抵押财产不享有优先受偿权、义马市财政局、狂口管委会对本案不承担责任均是正确的，本院予以维持。原审认定天汇药业公司对本案借款不承担保证责任不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持三门峡市中级人民法院（2008）三民初字第X号民事判决第一项，即义马市经济适用房开发建设中心应当在本判决生效后30日内归还中国长城资产管理公司郑州办事处借款本金1590万元及截止至2005年5月20日的利息x.67元。逾期不能偿还，由义马市经济适用房开发建设中心用其提供的位于某马市西工区X路南侧“丽苑小区”行政划拨土地面积x.24平方米的抵押财产在不对抗第三人的情况下，处置后对缴纳土地出让金款项后的部分，由中国长城资产管理公司郑州办事处优先进行受偿，不足部分由义马市经济适用房开发建设中心以人民币补足。
二、义马天汇药业有限公司对义马市经济适用房开发建设中心的上述债务，在抵押合同确定的抵押财产范围之外承担连带保证责任。承担保证责任后，有权向义马市经济适用房开发建设中心追偿。
三、变更三门峡市中级人民法院（2008）三民初字第X号民事判决第二项为：驳回中国长城资产管理公司郑州办事处的其他诉讼请求；
如果未按本判决指定的期限履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费x元，由义马市经济适用房开发建设中心负担。二审案件受理费x元，由中国长城资产管理公司郑州办事处负担x元，义马市经济适用房开发建设中心负担x元。
本判决为终审判决。
审判长马军杰
审判员赵玉香
代理审判员魏彩莲
二00九年七月二十八日
书记员王晓敏
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