原告龙岩市南华装饰装璜有限公司，住所地福建省龙岩市新罗某西城苏溪莲花新村X号。
法定代表人章某，董事长。
委托代理人任定宇，北京市中昌律师事务所律师。
被告国家知识产权局专利复审委员会，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路X号。
法定代表人王某某，主任。
委托代理人颜某某，该委员会审查员。
委托代理人迟某，该委员会审查员。
第三人罗某，男，汉族，X年X月X日出生，广东兴发铝型材厂有限公司董事长，住（略）。
委托代理人吴秋星，江苏苏州兴吴律师事务所律师。
原告龙岩市南华装饰装璜有限公司（简称南华公司）不服国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）2003年3月10日作出的第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2003年4月23日受理后，依法组成合议庭，并通知第X号决定的相对方罗某作为第三人参加诉讼，于2003年6月25日公开开庭进行了审理。原告南华公司的委托代理人任定宇，被告委托代理人颜某某、迟某，第三人罗某的委托代理人吴秋星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
就原告南华公司针对第三人罗某拥有的专利号为x.3、名称为型材（20－x）的外观设计专利（简称本专利）所提出的无效宣告请求，被告专利复审委员会作出第X号决定，认为：
一、原告认为授予本专利不符合《专利法实施细则》第二条第三款规定。对原告的该项主张，专利复审委员会已于2002年10月28日作出了第X号审查决定，做出处理。根据专利法实施细则第六十五条规定一事不再理的原则，专利复审委对原告的该项主张不再进行审理。二、证人应当出席口头审理作证，并且应该接受当事人的质询。张汝文和张钰兴没有出席口头审理，接受当事人的质询，故该两份证人证言不予以采信。虽然罗某京和李建龙出席口头审理，接受了当事人的质证，但是罗某京、李建龙的证人证言的附件中仅提交了本专利的视图，而未提交828系列产品的8285和8287型号视图或者物品，被告无法将该产品的外观设计与本专利进行比较，故对该两份证人证言未予采纳。三、在建筑行业和家装市场上，消费者群体是对型材有一般知识的人员，其在购买和使用时应注意到各种不同的使用插件的方式。将本专利与证据2-1、2-5和证据3进行比较后，本专利相对于上述型材产品的外观设计，在视觉效果上显然构成了显著差别，消费者在购买和使用上述产品时不会造成混淆。本专利的外观设计与上述型材产品的外观设计不相近似。故驳回原告的无效宣告请求，维持x.X号外观设计专利权有效。
原告南华公司不服该决定，诉称：一、本专利不具有“美感”，不应该被授予外观设计专利。二、在本专利申请日之前，已有相似产品被公开使用。原告在规定的举证期限内，已将8285型材视图和物品提交给了被告，该产品与本专利外观设计相近似。张汝文、张钰兴、罗某京和李建龙的证言，也佐证了在本专利申请日之前，与之相近似的诸产品已被公开使用。三、被告认定原告证据2-1、2-5和证据3的型材截面图与本专利不相近似没有法律根据。该三份证据材料均在本专利申请日前公开，可以作为本专利的对比文件，该三个型材产品与本专利比较属于相近似的外观设计。故请求法院撤销被告作出的第X号无效宣告请求审查决定。
被告专利复审委员会辩称：一、原告称其在举证期限内，向被告提交了8285型材截面图及物品，被告对原告提交证据的情况，在卷宗中有清楚的记载，原告称其提交了8285型材视图，与事实不符，没有证据支持。二、原告提交的四份证人证言，无法形成完整的证据链，证明在本专利申请日之前，已有相近似的外观设计产品在国内公开使用过。三、原告提交证据2-1、2-5和证据3的型材截面图与本专利比较，在视觉效果上构成了显著差别，消费者在购买和使用上述产品时不会造成混淆，上述产品的外观设计与本专利比较，不属于相近似外观设计。综上所述，被告作出的第X号决定，认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法。请求法院驳回原告的诉讼请求，维持第X号无效宣告请求审查决定。
第三人罗某称述：原告在举证期限内从未提交过8285型材截面图及物品，原告所述与事实不符。原告提供的证人证言不具有真实性、合法性及关联性，不能证明在本专利申请日之前，已有近似产品的外观设计被公开使用，请求法院驳回原告的诉讼请求，维持被告的第X号无效宣告请求审查决定。
经审理查明：
本专利是国家知识产权局于2000年8月9日授权公告的，名称为型材（20－x）的外观设计专利，其申请号是x.3，申请日为1999年12月6日，专利权人为罗某。本专利授权公告共有5幅图，即主视图、左右视图、仰视图和俯视图。本专利的主视图为型材的截面示图，截面从上至下，依次由玻璃安装口、腔体、安装位和毛条夹持槽组成，其整体形状为矩形框，上部有开口，开口两端有一对称的L状板条，由左右侧壁和两横板分割成矩形框，下横板中部有一大半园形状，底部为开口向内的长方形毛条夹持槽，且毛条夹持槽与侧板下端不平齐（附图详见判决书附件）。
2002年11月6日，原告针对上述专利权，向被告提出了无效宣告请求，理由是：授予本专利不符合中国专利法第二十三条和专利法实施细则第二条第三款的规定；本专利与申请日前已公开发表和公开使用的外观设计相近似。
原告在无效宣告请求程序中，共提交了以下证据：
证据1：摘录李国光主编、人民法院出版社出版的《知识产权诉讼》一书中的第四篇专利诉讼；
证据2—1：x.X号外观设计专利公报，授权公告日为1999年6月2日，其产品名称为异型铝框条8652（简称对比文件1），其主视图为型材的截面示图，截面从上至下，依次由玻璃安装口、腔体、安装位和毛条夹持槽组成。其整体形状为矩形框，上部有开口，由左右侧壁和两横板分割成矩形框，下横板中部有一大半园形状，底部为开口向内的长方形毛条夹持槽，且毛条夹持槽与侧板下端平齐，右侧板有向外的突出台阶（附图详见判决书附件）；
证据2—2：x.X号外观设计专利公报；
证据2—3：x.X号外观设计专利公报；
证据2—4：x.X号外观设计专利公报；
证据2—5：是x.X号外观设计专利公报，授权公告日为1999年6月2日，其产品名称为铝型材8852（简称对比文件2），其主视图为型材的截面示图，截面从上至下，依次由玻璃安装口、腔体、安装位和毛条夹持槽组成，其整体形状为矩形框，上部有开口，由左右侧壁和两横板分割成矩形框，下横板中部有一大半园形状，底部为开口向内的长方形毛条夹持槽，且毛条夹持槽与侧板下端平齐，右侧板有向外的突出台阶（附图详见判决书附件）；
证据3：中国建筑标准设计研究所1994年出版的《铝合金门窗》，在该书第126页，刊登代号为x的铝型材的截面图（简称对比文件3），该截面从上至下，依次由玻璃安装口、腔体和毛条夹持槽组成，其整体形状为矩形框，上部有开口，由左右侧壁和两横板分割成矩形框，其矩形框中部被两块横板分成三个矩形框，底部为开口向内的长方形毛条夹持槽，且毛条夹持槽与侧板下端平齐（附图详见判决书附件）；
证据4-1、4-2、4-3和4-4分别为罗某京、李建龙、张汝文和张钰兴的证言；并随附：1、证人的身份证，2、证人所在单位的营业执照，3、三源金属制品有限公司的质量证明书、门窗合格证、产品合格证，4、本专利产品型材的截面图（主视图）。在证言中，四人均陈述在本专利申请日之前，所在单位曾经购买了三源金属制品有限公司的铝型材828系列产品的事实，并均认为其中的8285和8287型号的产品与本专利产品相近似。
2003年2月24日被告进行了口头审理。在口头审理中，原告声明放弃证据2—2、证据2—3和证据2—4。证人罗某京和李建龙出席口头审理并接受原告和第三人的质询。第三人对证据3的真实性未提出异议。
2003年3月6日，被告作出第X号决定。
另查，2002年10月28日，被告针对本专利作出第X号无效宣告请求审查决定（简称第X号决定），认为本专利权的授予符合专利法实施细则第二条第三款的规定。
以上事实有x.X号和x.X号外观设计专利公报、x铝型材截面图、本专利、第X号决定、第X号决定和双方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：根据当事人的诉辩主张及法庭查明的事实，本案争议的焦点主要为以下四个问题：1、在无效程序中原告是否向被告提交了8285型材截面图及物品证据；2、型材是否应被授予外观设计专利权；3、在本专利申请日以前是否已有与本专利相近似的产品被公开使用；4、原告提交的三份对比文件与本专利的外观设计是否相近似。
一、原告是否向被告提交了8285型材截面图及物品。
从原告在无效程序中提交的证据情况来及审理过程看，均没有涉及8285型材截面图及物品，原告在无效程序中也没有对此提出过异议。在诉讼期间，原告也没有提供证据证明其曾向被告提交了上述证据，故对原告称其在无效宣告请求程序中提交了上述证据的主张，本院不予采信。
二、关于型材是否应授予外观设计专利权的问题
针对原告关于型材不应被授予外观设计专利权的问题，本院认为，我国政府参加了《外观设计国际分类洛迦诺协定》。在该协定中，对型材的外观设计做了专门的分类。在国内的建材市场上，型材产品作为独立销售的一个门类，将其作为外观设计专利保护已经是一个不争的事实，原告认为型材截面的设计不具有美感、不应授予外观设计专利的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
三、罗某京、李建龙、张汝文和张钰兴四份证人证言能否证明在本专利申请日以前已经有相近似的产品被公开使用。
第一，一般情况下，证人只有出庭参加审理，接受当事人的质证，才能排除影响证人证言中的各种因素，确定证人证言的证明力。在无效宣告请求程序中，张汝文和张钰未出席口头审理，接受当事人的质证，因此，被告未采信张汝文和张钰二人的证人证言，并无不当。
第二，虽然罗某京和李建龙出席了口头审理，并接受当事人的质证，但是罗某京和李建龙二人的证人证言中所附的附件中没有提交8285和8287型号视图或者产品，仅凭证人的感觉、记忆对在先使用产品的陈述，主观因素过大，无法与本专利的外观设计进行比较，不能认定在本专利申请日前已被公开使用的事实。被告未予采信该两份证据的行为，符合对证人证言该类证据的要求，并无不妥。
第三，经本院进一步审查，张汝文、张钰兴、罗某京和李建龙四份证人证言，均缺少在先公开使用的对比文件，根据四人的言辞，不能得出在本专利申请日之前，已有相近似的外观设计产品在国内公开使用过的结论。因此，原告关于本专利在申请日以前已有相近似产品被公开使用的主张，证据不足，本院不予以支持。
四、原告提交的三份对比文件与本专利的外观设计是否相近似。
根据我国专利法第二十三条的规定：授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。该规定是判断外观设计专利是否相同和近似的标准。本专利请求保护的外观设计主题是型材，该类产品设计和视觉要点主要体现在型材产品截面的形状与变化。
第一，对比文件1与本专利之比较。
将对比文件1型材截面与本专利型材截面比较，其相同点：其整体形状为矩形框，上部有开口；左右侧壁和两横板分割成矩形框；下横板中部有一大半园形状（螺钉安装位），左右侧壁底部为开口向内的毛条夹持槽。其主要区别点在于：1、上端玻璃安装的槽口，本专利的该槽口连接有L状板条，而对比文件1中没有；2、毛条夹持槽，本专利为正方形，而对比文件1为长方形；3、本专利型材的右侧面平齐，对比文件1型材的右侧面有突出台阶；4、整体上三腔体间的长度比例不同，本专利腔体长度小于宽度；而对比文件1腔体长度大于宽度；5、本专利的毛条夹持槽略高于侧板底部，而对比文件1毛条夹持槽与底部持平。
第二，对比文件2与本专利之比较。
将对比文件2型材截面与本专利截面比较，其相同点：其整体形状为矩形框，上部有开口；左右侧壁和两横板分割成矩形框；下横板中部有一大半园形状（螺钉安装位），左右侧壁底部为开口向内的毛条夹持槽。其主要区别点在于：1、上端玻璃安装的槽口，本专利的该槽口连接有L状板条，而对比文件2没有；2、毛条夹持槽，本专利为正方形，而对比文件2为长方形；3、本专利型材的右侧面平齐，对比文件2型材的右侧面有突出台阶；4、整体上三腔体间的长度比例不同，本专利腔体长度小于宽度；而对比文件2腔体长度大于宽度；5、本专利的毛条夹持槽略高于侧板底部，而对比文件2毛条夹持槽与底部持平。
第三，对比文件3与本专利之比较。
将对比文件3型材截面与本专利型材截面进行比较，其相同点：其整体形状为矩形框，上部有开口；左右侧壁和两横板分割成矩形框；左右侧壁底部为开口向内的毛条夹持槽。其主要区别点在于：1、上端玻璃安装的槽口，本专利的该槽口连接有L状板条，而对比文件3没有；2、毛条夹持槽，本专利为正方形，对比文件3为长方形；3、本专利型材的下横板（螺钉安装位）中部有一大半园形状，而对比文件3没有；4、整体上的腔体间的长度比例明显不同，本专利腔体长度小于宽度；而对比文件3腔体长度大于宽度；5、本专利的毛条夹持槽略高于侧板底部，而对比文件3毛条夹持槽与底部持平。
将原告提交的三份对比文件的型材截面图与本专利分别进行比较后，发现其在设计要点和视觉效果上构成了显著差别，消费者在购买和使用上述产品时，一般不会发生混淆。故被告据此判定对比文件1、2、3的型材外观设计与本专利不相近似，其认定是正确的。原告主张对比文件1、2、3与本专利是相近似，缺乏法律和事实依据，本院不予支持。
综上所述，被告专利复审委员会作出的第X号决定，认定事实清楚，审查程序合法，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决如下：
维持被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第X号无效宣告请求审查决定。
案件受理费1000元，由原告福建省龙岩市南华装饰装璜有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费1000元，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后7日内未交纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。
审判长刘勇
代理审判员仪军
代理审判员彭文毅
二OO三年七月十七日
书记员周云川
附件：（略）本专利
对比文件1对比文件2对比文件3
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