上诉人（原审被告）天同基金管理有限公司，住所地上海市浦东新区X路X号。
法定代表人柳某某，董事长。
委托代理人史玉生，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人徐静，北京市金杜律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）山东天同高圣投资管理有限公司，住所地济南市市X路X号。
法定代表人王某某，总经理。
委托代理人马翔，北京市天驰律师事务所律师。
委托代理人马佰刚，北京市天驰律师事务所律师。
原审被告中国银行股份有限公司北京西城支行，住所地北京市西城区X街五号。
法定代表人邱某某，行长。
委托代理人陈某某，女，汉族，X年X月X日出生，中国银行股份有限公司北京西城支行职员，住（略）。
委托代理人刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，中国银行股份有限公司北京西城支行干部，住（略）。
上诉人天同基金管理有限公司（简称天同基金公司）因侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2004）一中民初字第X号民事判决，上诉至本院。本院2005年8月24日受理后，依法组成合议庭，于2005年10月17日公开开庭进行了审理。上诉人天同基金公司的委托代理人史玉生、徐静，被上诉人山东天同高圣投资管理有限公司（简称天同高圣公司）的委托代理人马翔、马佰刚，原审被告中国银行股份有限公司北京西城支行（简称中行西城支行）的委托代理人陈某某、刘某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院判决认为，天同高圣公司指控天同基金公司侵犯其注册商标专用权的行为是天同基金公司在其发行、管理的证券投资基金上使用了天同高圣公司的注册商标"天同"，其所从事的服务与天同高圣公司"天同"注册商标核定的服务完全相同。在"天同180指数证券投资基金"、"天同保本增值证券投资基金"的名称中，180指数、保本增值均指明了该基金产品的特点，是一类基金产品的通用名称，并不具有显著性，而"天同"才是该基金的显著识别部分，故"天同"文字在"天同180指数证券投资基金"、"天同保本增值证券投资基金"中系作为基金的区别性标志使用，具有商标的属性。天同高圣公司的"天同"注册商标核定使用的服务项目资本投资、基金投资、金融分析等主要是金融服务类的信息、咨询、投资管理、投资服务等，天同高圣公司在上述服务类别上对"天同"注册商标享有专用权。天同基金公司是从事投资基金发行、管理的企业法人，其发行、管理投资基金的业务范围与天同高圣公司"天同"注册商标核定使用的服务相类似。天同基金公司发行、管理"天同180指数证券投资基金"、"天同保本增值证券投资基金"，中行西城支行销售"天同180指数证券投资基金"、"天同保本增值证券投资基金"的行为，属于未经商标注册人许可，在类似的服务上使用了与其注册商标相同的商标的情形，侵犯了天同高圣公司对"天同"注册商标享有的专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。但天同基金公司发行、管理基金是经过有关证券监督管理机构批准的，中行西城支行系依据中国银行与天同基金公司签订的销售代理协议，其在审查了天同基金公司发行基金的资格后进行销售，并不知道销售的基金侵犯了他人的注册商标专用权，故中行西城支行依法不应承担赔偿责任，天同高圣公司亦未请求中行西城支行赔偿其经济损失。"天同180指数证券投资基金"、"天同保本增值证券投资基金"发行的数量巨大，所涉及的基金持有人人数众多，并且变更基金名称的程序相对复杂，故应给予天同基金公司一定的履行期限。逾期仍不履行的，则应按照发行、管理基金的种类，每年须向天同高圣公司支付经济补偿金，直至基金名称变更之日止。参照天同高圣公司商标许可使用费的数额，确定每种基金每年的补偿费为25万元人民币，并于其应停止侵权行为之日起算。天同高圣公司的"天同"商标于2000年6月向商标局提出注册申请，2001年8月14日经核准注册，天同基金公司成立于2002年8月，其主要发起人天同证券有限责任公司至少在2001年7月17日时，企业名称仍是"山东证券有限责任公司"，故天同基金公司对"天同"文字不享有任何在先的权益，其关于对"天同"文字享有在先合法权利的抗辩主张不能成立。由于天同基金公司系2002年8月注册成立，在其对"天同"文字并不享有在先的合法权利的情况下，其关于以基金管理人的字号作为基金名称的首部是证券行业的惯例，"天同"系其对企业字号的合理使用的抗辩主张亦不能成立。天同高圣公司并未举证证明其因天同基金公司的侵权行为所受到的损失，亦不能证明天同基金公司收取的基金管理费与使用"天同"文字有必然的关系，故其依据天同基金公司所收取的基金管理费计算损失赔偿数额的方式，没有依据，将参照天同高圣公司与他人的商标许可使用费的种类和数额、侵权行为的性质、期间、后果、天同高圣公司为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，在法律规定的范围内酌情综合确定损失赔偿数额。注册商标专用权是商标权人的一项财产权，天同高圣公司并未举证证明天同基金公司和中行西城支行的侵权行为使其商业信誉受到了侵害，故天同高圣公司要求天同基金公司公开赔礼道歉，缺乏事实和法律依据。依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项、第五十六条，最高人民法院法释[2002]X号《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十六条、第十七条、第二十一条之规定判决：（一）天同基金管理有限公司、中国银行北京市西城区支行自本判决生效之日起九十日内，停止侵犯山东天同高圣投资管理有限公司注册商标专用权的行为，逾期不履行，每种基金每年向山东天同高圣投资管理有限公司支付注册商标专用权补偿费二十五万元；（二）天同基金管理有限公司自本判决生效之日起十日内，赔偿山东天同高圣投资管理有限公司经济损失三十万元；（三）驳回山东天同高圣投资管理有限公司的其他诉讼请求。
天同基金公司不服一审判决，向本院提出上诉。其上诉理由是：1、一审判决对当事人提交的重要证据未作评述，对尚有疑点的证据予以认定属于事实不清。2、一审判决确定的“商标专用权补偿费”超出了天同高圣公司的请求范围，同时也不符合法律规定的侵权救济方式。3、天同基金公司并未将“天同”作为商标使用，其使用行为不构成商标侵权。
经审理查明：
山东大和投资管理有限公司2000年6月19日申请，2001年8月14日经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准注册了"天同"文字商标，商标注册号为x，核定服务项目为第36类的资本投资、基金投资、金融分析、金融咨询、金融信息、证券交易行情、期货经纪、信托、受托管理，有效期自2001年8月14日至2011年8月13日止。2002年5月29日，经商标局核准，第x号商标注册人变更为天同高圣公司。
2001年12月28日，天同高圣公司（甲方）与张建国（乙方）签订商标使用许可合同，约定将第x号"天同"商标许可张建国使用，期限自2001年12月28日至2010年12月27日止。许可使用费每年一缴（陆万元），九年共计五十四万元。甲方授权乙方在江苏省、浙江省和上海市地区独家使用，具有排他使用权。2002年3月7日，该商标使用许可合同报商标局备案，2002年8月12日，商标局发出商标使用许可合同备案通知书。张建国分三次向天同高圣公司交纳了2002年至2004年三年的商标使用许可费。
2001年7月13日，证监会作出证监机构字[2001]X号"关于核准山东证券有限责任公司更名、增资扩股及划分为综合证券公司的批复"，准许山东证券有限责任公司更名为"天同证券有限责任公司"。2002年1月22日，证监会作出证监基金字[2002]X号"关于同意筹建天同基金管理有限公司的批复"，该批复载明：同意天同证券有限责任公司、上海久事公司等作为发起人筹建天同基金公司。2002年11月25日，证监会作出证监基金字[2002]X号"关于同意天同180指数证券投资基金设立的批复"，同意天同基金公司发起设立天同180指数证券投资基金，基金类型为契约型开放式。同意天同基金公司为基金管理人，中国银行为基金托管人。2003年1月27日，中国银行与天同基金公司签署销售代理协议及补充协议，天同基金公司同意委托中国银行作为天同180指数证券投资基金的销售代理人。
2004年5月8日，经天同高圣公司申请，山东省济南市公证处对董磊（天同高圣公司职员）登录"天同基金管理有限公司"网站并打印相关网页内容的情况进行了公证，并制作了（2004）济南证经字第X号公证书，该公证书显示：在天同基金公司的网站上，有天同基金公司简介、公司大事记、基金概况等内容的相关信息。在"天同基金公司简介"中载有：天同基金公司成立于2002年8月23日。在"公司大事记"中载有：2002年12月2日，天同180指数证券投资基金获准设立。在"基金概况"中载有：天同180指数证券投资基金，基金类型：契约型开放式基金，基金管理人：天同基金公司，基金托管人：中国银行，基金销售机构：天同基金公司、中国银行等，管理费率：1.00％。在"天同180指数证券投资基金2003年年度报告"中载有基金基本资料：基金成立时间：2003年3月15日，本次募集总份额：x.65份，基金管理人报酬：x.52元，基金托管费x.73元等。天同高圣公司为此支付了公证费600元。
2004年6月14日，证监会作出证监基金字[2004]X号"关于同意天同保本增值证券投资基金设立的批复"，同意天同基金公司发起设立天同保本增值证券投资基金，基金类型为契约型开放式。同意天同基金公司为基金管理人，中国农业银行为基金托管人。天同基金公司应在本批复下发之日起六个月内进行基金的设立募集活动……
2004年7月17日，经天同高圣公司委托代理人马翔申请，北京市海淀区第二公证处在北京市西城区X街X号中行西城支行对马翔取得宣传册及名片的行为进行了公证，并制作了（2004）京海民证字第X号公证书。在现场取得的天同180指数证券投资基金宣传册上载明：基金管理人：天同基金公司；基金托管人：中国银行等相关信息。山东天同咨询公司为此支付了公证费1500元。
2005年2月2日，天同高圣公司向北京市天驰律师事务所支付了10万元律师费。
以上事实，有涉案“天同”商标注册证及核准变更商标注册人名义证明、公证书、基金管理公司信息资料、“天同”商标使用许可合同及备案通知书、“天同”商标使用许可费收据、企业名称检索查询单、天同180指数证券投资基金季度报告、天同保本增值证券投资基金季度报告、公证费收据、律师费收据、企业名称变更核准通知书、商标公告、证监会批复、开放式基金简称列表、深圳证券交易所开放式基金代码及简称编制规则、天同基金公司2003年度、2004年利润表、销售代理合同及补充协议及当事人陈某等证据在案佐证。
本院认为，本案争议的焦点问题在于天同基金公司对“天同”二字是否享有在先权利。天同基金公司在本案中虽然一再强调其对“天同”享有企业名称在先权利，但是，其提交的证据均为其发起人之一“天同证券有限责任公司”的企业登记注册档案等相关材料，与天同基金公司本身无关。天同基金公司作为独立的经济实体，在其合法成立之前，天同高圣公司已经对“天同”享有注册商标专用权是不争的事实。因此，天同基金公司以其享有企业名称在先权利作为其对天同高圣公司侵权指控的抗辩理由是不能成立的。由于天同基金公司对“天同”二字不享有在先权利，故其上诉所称的其在上市发行的“180指数”和“保本增值”对“天同”的使用是其善意使用自己企业名称，是区别于其他基金公司产品的标志性使用的理由同样不能成立。天同高圣公司虽然目前尚未申请获得基金管理资质，也未经营基金产品，但是，以后天同高圣公司是否申请从事基金管理产品的经营活动，乃是该公司的民事权利，他人无权干涉，天同基金公司以此断定其对“天同”字样的使用不会在客观上造成消费者对天同高圣公司“天同”商标的任何混淆，缺乏法律依据。关于经济损失赔偿，天同高圣公司在诉讼请求中有明确的要求，由于其损失计算依据不合理而未得到一审法院支持，但是，并不意味着天同高圣公司赔偿损失的请求完全不合理，一审法院在认定天同基金公司被控侵权行为成立，天同基金公司依法应当承担侵权赔偿责任的前提下，依据本案具体案情及天同基金公司的侵权事实、情节、侵权行为延续时间等因素，依法酌定赔偿方式并无不当。
综上，天同基金公司的上诉理由因缺乏事实和法律依据而不能成立，其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，证据充分，审理程序合法，适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费x.50元，由山东天同高圣投资管理有限公司负担x.50元（已交纳），由天同基金管理有限公司负担x元（于本判决生效后7日内交纳）；二审案件受理费x.50元，由天同基金管理有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某祥
审判员孙苏理
审判员魏湘玲
二○○五年十一月十八日
书记员迟雅娜
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