原告CBS广播公司（x.），住所地美利坚合众国纽约州纽约西52大街X号。
法定代表人瑞贝卡•博登（x），助理秘书。
委托代理人董某，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人。
委托代理人杨某，中国专利代理（香港）有限公司商标代理人。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人侯某，主任。
委托代理人薛某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
委托代理人郭某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。
第三人北京德意科贸公司，住所地北京市海淀区X路X号院内海天招待所。
原告CBS广播公司不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2005年7月6日作出的商评字〔2005〕第X号《关于第x号图形商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2005年9月9日受理后，依法组成合议庭，并通知北京德意科贸公司（简称德意公司）作为本案第三人参加诉讼，于2005年12月15日对本案公开开庭进行了审理。原告CBS广播公司的委托代理人董某、杨某，被告商标评审委员会的委托代理人薛某某、郭某某到庭参加了诉讼，第三人德意公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。
第X号裁定系商标评审委员会针对CBS公司就德意公司经商标局初步审定并公告的第x号图形商标（简称被异议商标）提出的异议复审请求作出的。商标评审委员会在裁定中认定：1、我国的驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。根据CBS公司提交的注册证复印件、转播节目统计表、节目播放区域统计表等证据，尚不能认定CBS公司的图形商标构成驰名商标，因此CBS公司依据现行商标法第十三条所提异议理由不能成立。2、被异议商标与CBS公司已经在中国注册的第x号、第x号、第x号等商标（统称引证商标）分别指定使用在计算机软件、已录制好的磁带等商品上，二者指定使用商品不属于类似商品，因此被异议商标与CBS公司在先注册商标未构成类似商品上的近似商标，CBS公司依据现行商标法第二十八条所提异议理由不能成立。据此，商标评审委员会作出第X号裁定，对被异议商标予以核准注册。
CBS广播公司不服该裁定，向本院提起诉讼。其诉称：一、原告在评审阶段提交的大量证据已经能够充分证明原告的“眼图形”商标已经为各国包括我国的相关公众广为知晓，应当作为驰名商标予以保护。在整个评审过程中，被告没有收到第三人的答辩意见，被告亦未在第X号裁定中说明对“眼图形”商标不予认定为驰名商标的理由，因此被告驳回原告驰名商标认定申请属事实认定不清、法律依据不足。二、第X号裁定认定被异议商标和原告在先注册商标指定使用商品不类似属于事实认定不清，缺乏法律依据。引证商标与被异议商标核定使用商品均属于《类似商品和服务区别表》中的第9类商品。实际情况中，随着电子技术的发展，计算机软件的载体可以是光盘，亦可以是软盘、硬盘、闪存等，而电视节目的载体亦已由原来单一的磁带演变成光盘、硬盘等多种载体。而消费者购买此类商品的渠道一种是通过商店购买，一种是通过收费的网站进行有偿下载。后者与消费者获得软件的方式没有任何差别。而对于前者，在商店进行购买的情况下，亦因为科技的发展、信息记录载体的兼容性使得消费者无法确切的区分各种载体之间的差别。本案所有有关商品在市场上进行销售时均需依附于一定的载体，基于上述信息载体间的相似性，消费者极有可能将第三人的商品误认为原告在中国业务的拓展，从而造成混淆。因此，被异议商标和原告在先注册商标的指定使用商品为类似商品。三、被异议商标申请人已经被吊销营业执照，因此被异议商标已经失去法律和事实上的获准注册的基础。基于上述事实和法律的根据，原告请求人民法院判决：撤销第X号裁定，认定原告在中国注册的“眼图形”商标为驰名商标。
被告商标评审委员会辩称：一、关于原告在先注册的商标是否为驰名商标。1、原告在评审程序中提出驰名商标认定申请时，其提供的证据为复印件，域外形成的证据亦未履行公证认证等证明手续，许多外文证据也没有提供中文译文，在证据形式上有所欠缺。2、根据《驰名商标认定和保护规定》第二条规定，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。原告在评审程序中提交的证据只有证据3、4、6属于能证明原告商标在中国驰名的证据，其余证据都只能证明原告商标在我国领域外的使用和注册情况，不能支持原告的商标在中国相关公众广为知晓并依法认定为驰名商标的评审请求。3、原告证据4、6是原告自己制作的统计表，缺乏相关证据的支持，证据3仅可证明原告商标在中国的注册情况，不能充分证明原告的商标已经在中国为相关公众广为知晓并享有较高的声誉。因此，被告对原告提出的驰名商标认定申请不予支持有法律依据和事实根据。二、被异议商标指定使用商品为计算机软件，原告的注册商标指定使用商品为已录制好的磁带、已录制好的电视胶片等，虽然二者都属于国际分类第9类，但是二者指定商品不属于同一类似群组。同时，计算机软件一般是作为工具使用，用于电脑；而已录制好的磁带一般属于娱乐商品，用于录音机或录像机，已录制好的电影胶片则属于较为专业的商品，不为一般消费者所用。被告正是参考《类似商品和服务区分表》确立的标准，在综合考虑生产和销售渠道、功能用途等多方面因素才判定二者商品不构成类似。原告认为被告认定商品不类似没有法律依据的主张不成立。三、被告在评审程序中并不知晓第三人已经被吊销营业执照的事实，原告依据其之后查询得知的事实质疑被告之前作出的被诉裁定是不合理的。并且，根据有关法律规定，企业只有在注销登记后，其主体才消亡。此外，第X号裁定仅仅是对原告的异议复审理由成立与否作出裁定，由于主体不存在而导致商标权消灭程序是商标注销程序，不属于异议复审的审理范畴。综上，被告认为其作出的第X号裁定认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，请求人民法院维持该裁定。
第三人德意公司未提交书面意见陈述。
本院经审理查明:
1984年10月17日，CBS公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第x号商标（眼图形）的注册申请，并获核准注册，核定使用商品为第9类中的“已录制好的磁带、已录制好的电视胶片”。经续展，该商标的有效期至2015年7月29日止。
1987年12月25日，CBS公司向商标局提出第x号商标（眼图形与CBS文字组合）的注册申请并获核准注册，核定使用商品为第9类中的“电视节目用的磁带和声像盒式磁带”。经续展，该商标的有效期至2008年11月9日止。
1987年12月25日，CBS公司向商标局提出第x号商标（眼图形与CBS文字组合）的注册申请并获核准注册，核定使用商品为第9类中的“电视节目用的影片”。经续展，该商标的有效期至2008年11月19日止。
1994年11月5日，德意公司在第9类“计算机软件”商品上向商标局提出了第x号图形商标（即被异议商标）的注册申请。1996年5月28日，商标局对被异议商标予以初步审定公告。CBS公司在法定期限内对被异议商标提出异议。1998年8月20日，商标局作出[1998]商标异字第X号《关于第x号“图形”商标异议的裁定》，认定被异议商标与CBS公司的“眼图形”商标有明显区别，并且二者指定使用商品不类似，故准予被异议商标核准注册。
CBS公司不服该裁定，于1998年10月5日向商标评审委员会提出异议复审请求，认为：眼图形是CBS公司独创并广泛使用和注册的商标，应作为驰名商标保护；被异议商标与CBS公司商标在图形设计上极为近似，并使用于第9类类似商品上，足以使消费者产生混淆，请求对被异议商标不予核准注册。为了支持其驰名商标认定的主张，CBS公司提交了以下证据：
1、《CBS国际广播》杂志相关页复印件。该杂志系在美国出版发行，所提交的相关页为英文，CBS公司仅对其中的标题进行了翻译，未办理公证认证手续。
2、CBS公司眼图形系列商标的国外注册清单及注册证复印件，其中清单为CBS公司自行统计，注册证未译成中文，也未办理公证认证手续。
3、CBS公司眼图形系列商标在中国的注册证复印件，其中包括三个引证商标的注册证。
4、CBS公司许可中国各地电视台转播节目统计表，该统计表为CBS公司自行统计。
5、CBS公司许可加拿大、台湾、香港等地电视台转播节目统计表，该统计表由CBS公司自行统计。
6、CBS公司许可香港、台湾地区播放节目收益表，该统计表使用的是外文文字，仅一些简单的翻译。该统计表由CBS公司自行统计。
7、CBS公司节目在中国大陆及香港地区播放区域统计表，该统计表使用的是外文文字，仅一些简单的翻译。该统计表由CBS公司自行统计。
2005年7月6日，商标评审委员会作出第X号裁定，准予被异议商标核准注册。
在本案诉讼过程中，CBS广播公司还提供了其向国家工商行政管理总局商标局提交的驰名商标认定申请材料，其中包括其在评审程序中提交的上述7份证据，另有部分证据在评审程序中未提交。
在开庭审理过程中，CBS广播公司认为商标评审委员会未对其在复审申请中所提的被异议商标与原告在先注册商标是否相近似进行审查，即未对复审申请所提理由、请求和事实进行审理，违反了《商标评审规则》第三十六条的规定，属于行政程序违法，第X号裁定应予撤销。对此，商标评审委员会认为由于被异议商标与引证商标所指定使用商品不类似，故二者商标是否近似已无需进行审理。
另查，德意公司为1993年6月3日注册成立的集体所有制企业。1998年11月10日，北京市海淀区工商行政管理局作出海工商发（98）企吊字第X号处罚决定书，吊销德意公司的营业执照。从德意公司的工商档案资料来看，该公司被吊销营业执照后未进行清算和注销程序。
再查，1997年12月1日，CBS公司变更公司名称为CBS广播公司。
以上事实有第x号、第x号、第x号商标及被异议商标的商标档案，第X号裁定，[1998]商标异字第X号《关于第x号“图形”商标异议裁定书》，商标异议复审申请书，德意公司工商档案，CBS广播公司注册证书、CBS广播公司在评审程序中提交的证据1－7及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、本案审理范围的确定。
按照中国行政诉讼法第五条的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审查。本案为原告不服被告作出的商标异议复审裁定提起的行政诉讼，故本院应当就被告做出第X号裁定是否具备事实和法律依据进行审查。
原告作为行政程序中的异议复审申请人，有义务就其主张提供证据，其因自身原因未提供充分证据的法律后果应自行承担。原告在行政程序中无正当理由未提交而在本案诉讼过程中提供的证据，因不是被告作出第X号裁定的依据，不应作为本院审查被告作出该裁定是否具备合法性的事实根据，本院对原告在诉讼过程中新提交的证据不予采信。
二、被异议商标注册申请是否违反中国商标法第十三条第二款的规定。
中国商标法第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似的商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。判断被异议商标申请注册是否违反该规定的前提是引证商标是否为驰名商标。
商标保护受严格的地域限制，即在各个国家的保护是相互独立的，只有在某一国家申请注册或者进行了实际使用，才存在受该国家商标法保护的可能。对于驰名商标的保护同样受地域限制，只有在所在国构成驰名商标时，才能受到驰名商标的特殊保护。在中国，驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。根据商标法实施条例第五条的规定，在商标评审过程中产生争议时，有关当事人认为其商标构成驰名商标的，可以向商标评审委员会请求认定驰名商标。有关当事人提出申请时，应当提交其商标构成驰名商标的证据材料。
原告在行政程序中用于证明商标知名度的证据为证据1－7，其中：证据1是在美国出版、发行的《CBS国际广播》杂志的复印件，原告未提供原件，也未履行相关的公证、认证等证明手续，不能确认该证据的真实性，原告也不能证明通过该证据能使中国消费者对其商标熟知；证据2是原告在国外商标注册证复印件及统计清单，不能证明引证商标在中国注册和使用的情况；证据3是原告“眼图形”商标在中国注册证复印件，不能证明引证商标在中国使用的情况，也不能由此证明引证商标在中国相关公众中的知名度；证据4－7均是原告自行制作的统计表，没有相应的证据佐证，不能确认统计数据的真实性，本院亦不予采信。因此，原告提交的证据不能证明引证商标在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉，因此其驰名商标认定的请求没有足够证据支持，被告据此认定原告依据商标法第十三条提出的异议理由不能成立，并无不当，本院予以支持。
虽然第三人在行政程序中，未对原告有关驰名商标认定申请的理由和证据进行答辩，但由于中国商标法第十四条对于驰名商标的认定有明确的要求，无论第三人是否答辩，被告均应当按照该规定的要求对原告提供的证据能否证明引证商标构成驰名商标进行审查，故第三人未答辩不影响被告按照法律规定对引证商标是否构成驰名商标作出认定。
三、被异议商标注册申请是否违反中国商标法第二十八条的规定。
修改前商标法第十七条规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。该规定体现在现行商标法第二十八条之中。由此可见，适用该条款驳回商标申请，必须同时满足两个必要条件，即指定商品相同或类似和商标相同或近似。如果其中一个条件不成立，则被异议商标注册申请就不违反该条款的规定。
类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，被异议商标指定使用于“计算机软件”，而引证商标指定使用于“已录制好的磁带、已录制好的电视胶片”、“电视节目用的磁带和声像盒式磁带”、“电视节目用的影片”等商品上。从商品分类上看，二者指定商品虽然同属于《类似商品和服务区分表》第9类商品，但所属类似群组不同；从功能、用途上看，“计算机软件”应用于计算机操作，而“已录制好的磁带、已录制好的电视胶片”等多用于电视节目的播放；从生产部门和销售渠道看，因二者在功能、用途上的差别，且目前计算机软件行业和广播电视行业尚有明显的分工，其生产部门和销售渠道亦存在明显的不同。虽然计算机软件也需要磁盘等载体予以固定，但该商品与引证商标指定商品在功能、用途、生产部门和销售渠道上均存在明显差别，故不会使相关公众认为其存在特定联系，亦不容易造成消费者混淆。因此，被异议商标指定使用商品与引证商标指定使用商品既不相同，也不类似，被告据此认定原告依据商标法第二十八条所提异议理由不能成立有事实和法律依据，本院予以支持。
鉴于以被异议商标与引证商标所指定商品不属于相同或类似商品为由，足以确定被异议商标注册申请不违反商标法第二十八条的规定，故被告已无需对被异议商标与引证商标是否近似进行审查，其在第X号裁定中未对此作出认定没有违反法律规定。原告关于被告漏审、程序违法的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
四、关于第三人是否具备民事主体资格。
第三人系依法登记成立的企业法人，根据中国民法通则和公司法的有关规定，企业注销登记后，法人资格终止。吊销企业营业执照，是工商行政管理部门依照国家工商行政法规对违法的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人在被吊销营业执照后未注销登记前，仅是丧失经营资格，但其法人资格仍然存续。从本院查明的情况看，第三人虽被吊销营业执照，但并未进行清算，也未办理注销登记，因此其并未丧失法人资格，亦不会因此丧失被异议商标的申请人的主体资格。因此，被告对被异议商标予以核准注册并无不当之处。
对于原告提出的认定驰名商标的诉讼请求，本院认为，驰名商标认定属于对于事实的确认，而非法律关系的确认，不属于诉讼请求的范畴，并且从现有证据来看，引证商标也不构成驰名商标，故对于原告关于认定引证商标为驰名商标的诉讼请求，本院不予支持。
综上所述，被告做出的第X号裁定证据充分,适用法律正确，程序合法，应予维持。原告CBS广播公司的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项、最高人民法院法释[2000]X号《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，本院判决如下：
一、维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字〔2005〕第X号《关于第x号图形商标异议复审裁定书》；
二、驳回原告CBS广播公司的诉讼请求。
案件受理费1000元，由原告CBS广播公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告CBS广播公司可在本判决书送达之日起30日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会和第三人北京德意科贸公司可在本判决书送达之日起15日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费1000元（开户行：中国工商银行北京分行黄楼支行；户名：北京市第一中级人民法院；帐号：x－48），上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长姜颖
代理审判员周云川
人民陪审员李渤
二ＯＯ六年一月十五日
书记员乔平
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