上诉人（原审第三人）博奥生物有限公司，住所地北京市昌平区生命科学园路X号。
法定代表人周某某，董事长。
委托代理人黄义彪，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代理人罗某，女，汉族，X年X月X日出生，北京万慧达知识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。
被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。
法定代表人许某某，主任。
委托代理人李某某，该委员会干部。
原审原告青岛博奥商贸有限公司，住所地山东省青岛市市X路X号甲。
法定代表人刘某某，经理。
上诉人博奥生物有限公司（简称博奥生物公司）因商标行政纠纷一案,不服北京市第一中级人民法院（2007）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2008年5月15日受理后,依法组成合议庭,于2008年6月10日公开开庭进行了审理。上诉人博奥生物公司的委托代理人黄义彪、罗某,被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人李某某，原审原告青岛博奥商贸有限公司（简称博奥商贸公司）的法定代表人刘某某到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。
1999年7月14日，博奥商贸公司的第x号“博奥BOAO及图形”商标（下称复审商标）被核准注册，核定使用商品为第10类振动按摩器、医用体育活动器械、健美按摩设备、医用电热毯、失眠用催眠枕头、婴儿奶瓶橡皮奶头（乳头）、奶瓶、避孕用品、人造胸部、矫形用物品。
2002年7月22日，国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）受理了博奥生物公司以复审商标连续三年停止使用为由所提出的撤销申请，商标局要求博奥商贸公司提交1999年7月22日至2002年7月21日使用复审商标的证据，博奥商贸公司提供了其在上述期间在奶瓶商品上使用复审商标的证据。2004年7月5日，商标局作出撤x号《关于第x号“博奥BOAO及图”注册商标继续有效的决定》（简称x号决定）。
博奥生物公司不服，向商标评审委员会提起复审申请，认可博奥商贸公司在奶瓶上使用复审商标的事实，但认为博奥商贸公司没有提供在其他核定使用商品上使用复审商标的证据，因此在其他核定使用商品上应撤销复审商标。商标评审委员会受理后，于2007年1月向博奥商贸公司发出补充证据通知时，要求博奥商贸公司提供复审商标除在奶瓶以外的其他商品上的使用证据，博奥商贸公司提供了其复审商标使用在振动按摩器、医用电热毯、失眠用催眠枕头、健美按摩器、婴儿奶瓶橡皮奶头上的有关证据，商标评审委员会对上述证据予以采信，据此商标评审委员会于2007年5月28日作出商评字[2007]第X号《关于第x号“博奥BOAO及图形”商标撤销复审决定书》（简称第X号决定），对博奥商贸公司在第10类奶瓶、振动按摩器、医用电热毯、医用体育活动器械、健美按摩设备、失眠用催眠枕头、婴儿奶瓶橡皮奶头（乳头）商品上注册的复审商标予以维持，对在避孕用具、人造胸部、矫形用物品商品上的复审商标予以撤销。
博奥生物公司仍不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：由于本案具体行政行为审查的对象为在1999年7月22日至2002年7月21日之间博奥商贸公司是否在核定使用的商品上使用了复审商标，因此，除相关法律、法规另有规定的以外，对复审商标是否在上述期间进行了使用以及是否应当予以撤销这一问题，应适用在该期间有效的法律、法规。
现行商标法于2001年12月1日起施行，本案审查的使用行为跨越了新、旧商标法，由于新、旧商标法关于连续三年停止使用的注册商标由商标局责令限期改正或者撤销的规定基本相同，因此，本案不存在分阶段适用不同时期商标法的问题。
2002年9月15日起施行的商标法实施条例系根据现行商标法制定的行政法规，除非法律、法规有明文规定，商标法实施条例的相关规定对其施行前的法律问题不具有溯及力。本案涉及复审商标在1999年7月22日至2002年7月21日之间是否使用的判断及处理，该期间在商标法实施条例施行之前，因此，该条例不应被适用。商标评审委员会在第X号决定中适用商标法实施条例第四十一条的规定撤销复审商标在部分核定使用商品上的注册属适用法律不当。商标评审委员会提出，商标法实施条例第四十一条关于部分撤销在核定使用商品上的注册商标的规定，反映了修改前商标法第三十条第（4）项即现行商标法第四十四条第（四）项规定的避免商标资源闲置浪费的立法本意，故商标法实施条例第四十一条可以溯及适用于该条例施行之前的行为。对于商标评审委员会的该项主张，法院认为，虽然商标法实施条例第四十一条的规定确实符合商标法的立法本意，但在该条例颁布施行前，商标注册人无法预知该条例规定的内容，无法预见其行为的法律后果，如果适用该条例的规定，将会损害商标注册人的合法权利，据此，商标评审委员会的这一抗辩理由不能成立，法院不予支持。
在商标法实施条例施行之前，无论是商标法还是商标法实施细则，均没有明确规定对于在多种商品上注册的商标，如果连续三年在部分商品上停止使用，可以撤销该部分商品上的商标注册。根据商标法实施细则第二十九条的规定，商标注册人不提供商标使用证明或者证明无效的，商标局撤销其注册商标。该规定没有明确注册商标仅在部分核定商品上使用的，应当在全部核定商品上维持注册还是撤销注册。在法律、行政法规的规定存在多种解释可能的情况下，应当以维持权利而不是限制权利的解释作为理解法律的一般规则。因此，博奥生物公司关于应当撤销复审商标在全部核定使用商品上注册的主张不能成立。此外，在商标法实施条例施行之前，商标局在实践中对于商标注册人在一项核定使用商品上使用了复审商标的，即可维持复审商标在全部核定使用商品上的注册。这一做法是商标注册人可以预见的法律后果，已经使商标注册人形成了合理的预期和信赖。由于本案涉及在1999年7月22日至2002年7月21日之间复审商标是否使用的判断及处理，应当按照商标法实施条例施行之前的执法标准进行处理，否则有违公平原则。由于博奥商贸公司提供的证据可以证明其于上述期间在奶瓶上使用了复审商标，因此应当在所有核定使用商品上维持复审商标的注册。商标评审委员会在第X号裁定中撤销复审商标在部分核定使用商品上的注册没有法律根据，法院不予支持。
北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的第X号决定；二、商标评审委员会就第x号“博奥BOAO及图形”商标重新作出复审决定。
博奥生物公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销复审商标。其主要理由是：1、在部分商品上使用注册商标的，仅应在该部分商品上维持注册商标有效（简称“部分使用，部分维持”）。这一标准是三年不使用撤销注册商标的应有标准，无论从现行商标法、商标法实施条例还是修改前商标法、原商标法实施细则中都能得出上述结论。2、在原商标法实施细则关于三年不使用撤销注册商标的规定中并无“部分使用、部分维持”的规定，该规定在字面上存在以下三种可能的解释：①仅在部分商品上使用注册商标即可在全部核定使用商品上维持该商标有效；②在部分商品上未使用注册商标，即可在全部核定使用商品上撤销该商标；③“部分使用、部分维持”。原审判决认为在上述规定存在多种解释的情况下应当作出维持权利的解释显然是忽视了上述第③种附加条件最少、最公平的解释，仅在第①、②种解释中进行选择，对上诉人是不公平的。3、原审判决认为商标局在商标法实施条例施行前一直在实践中采用上述第①种解释，因此博奥商贸公司已经对此产生信赖，再改变标准就对其不公平；上诉人认为这是一种“因为一直都是错的，所以只能错下去”的逻辑，是站不住脚的。而且对连续三年不使用撤销注册商标规定的解释，商标局和商标评审委员会之间也存在解释上的差异，商标注册人不可能只对商标局“在一种商品使用即可在全部商品上维持注册”的信赖而对商标评审委员会的不同解释不信赖，因此原审判决关于保护商标注册人信赖利益的理由也是站不住脚的。
商标评审委员会和博奥商贸公司服从原审判决。
经审理查明：1999年7月14日，博奥商贸公司的复审商标被核准注册，核定使用商品为第10类振动按摩器、医用体育活动器械、健美按摩设备、医用电热毯、失眠用催眠枕头、婴儿奶瓶橡皮奶头（乳头）、奶瓶、避孕用品、人造胸部、矫形用物品。
2002年7月22日，商标局受理了北京博奥生物芯片有限责任公司（简称博奥生物芯片公司）以复审商标连续三年停止使用为由所提出的撤销申请，商标局要求博奥商贸公司提交1999年7月22日至2002年7月21日使用复审商标的证据，博奥商贸公司提供了其在上述期间在奶瓶商品上使用复审商标的证据。2004年7月5日，商标局作出x号决定，该决定认为：博奥商贸公司在法定期限内提交了有效的使用复审商标的证据，博奥生物芯片公司申请撤销复审商标的理由不能成立，因此决定博奥商贸公司的复审商标继续有效。
博奥生物芯片公司不服上述决定，于2005年3月23日向原审法院提起行政诉讼，原审法院于2005年5月9日作出（2005）一中行初字第X号行政裁定书，以博奥生物芯片公司应当先向商标评审委员会申请复审，而不应当直接向人民法院起诉为由，驳回了博奥生物芯片公司的起诉。
博奥生物芯片公司于2005年5月13日向商标评审委员会提起复审申请，认可博奥商贸公司在奶瓶上使用复审商标的事实，但认为博奥商贸公司没有提供在其他核定使用商品上使用复审商标的证据，因此在其他核定使用商品上应撤销复审商标。
商标评审委员会受理该复审申请后，于2005年8月25日向博奥商贸公司发出答辩通知书，博奥商贸公司在答辩中明确表示无补充证据提供。商标评审委员会于2007年1月向博奥商贸公司发出补充证据通知，要求博奥商贸公司提供复审商标除在奶瓶以外的其他商品上的使用证据。
博奥商贸公司提供了以下证据材料：
1、使用复审商标的振动按摩器、医用电热毯商品实物，其上标注的生产日期分别为2001年8月16日和2001年10月18日；
2、2001年8月6日与烟台康脉商贸有限公司济南分公司签订的销售奶瓶、振动按摩器、医用电热毯、失眠用催眠枕头、健美按摩器、婴儿奶瓶橡皮奶头商品的销售合同、前述商品的价格表、2002年5月向烟台康脉商贸有限公司济南分公司送交上述商品的送货单以及开具的相应发票；
3、2002年4、5月间销售上述商品给张雷、刘某珉、胡玉娟所开具的销售发票。
商标评审委员会对上述证据予以采信，并据此于2007年5月28日作出第X号决定，该决定认为：商标法之所以规定“注册商标连续三年停止使用且无正当理由的，由商标局撤销该注册商标”，目的在于鼓励商标权人对商标的使用，充分发挥商标的作用，同时也是为了防止商标资源的闲置浪费。商标的使用必须基于具体的商品或服务，在一种商品或服务上的使用，可以视为在同一种或类似商品或服务上的使用，但不能视为在非类似商品上的使用。无论是商标法实施细则第二十九条第一款，还是商标法实施条例第三十九条第二款的规定，均符合上述立法本意及原则。由于2001年10月27日修改前商标法及商标法实施细则对于因连续三年不使用而撤销的规定中并无部分撤销商品的规定，在实践中，商标局对于复审商标提供了在一项商品上使用证据的情况，均视为复审商标在其他商品上也进行了使用，该做法并不符合商标法的立法本意。因此，为了查明事实，商标评审委员会要求博奥商贸公司提供其在除奶瓶商品外其他商品上的使用证据。根据查明的事实，博奥商贸公司提供的使用证据相互佐证，形成了一个完整的证据链条，可以证明博奥商贸公司在1999年7月22日至2002年7月21日期间，在振动按摩器、医用电热毯、失眠用催眠枕头、健美按摩机、婴儿奶瓶橡皮奶头商品上使用了复审商标。鉴于复审商标核定使用的医用体育活动器械与振动按摩器在功能、用途等方面基本相同，因此，在振动按摩器商品的使用，可以视为在医用体育活动器械上的使用。而复审商标核定使用的避孕用具、人造胸部、矫形用物品与博奥商贸公司已提交使用证据的商品在功能、用途等方面均差别较大，不属于类似商品，因此，博奥商贸公司提供的使用证据不能证明复审商标在上述三商品上进行了使用，使用在上述三商品上的复审商标应予以撤销。综上，商标评审委员会依据商标法第四十九条和商标法实施条例第四十一条的规定决定：1、博奥商贸公司在第10类奶瓶、振动按摩器、医用电热毯、医用体育活动器械、健美按摩设备、失眠用催眠枕头、婴儿奶瓶橡皮奶头（乳头）商品上注册的复审商标，予以维持。2、博奥商贸公司在第10类避孕用具、人造胸部、矫形用物品商品上注册的复审商标，予以撤销。
另查，博奥生物芯片公司于2006年2月7日经北京市工商行政管理局核准，变更企业名称为博奥生物公司。
上述事实有复审商标档案、商标局x号决定、北京市第一中级人民法院（2005）一中行初字第X号行政裁定书、撤销注册商标复审申请书、商标评审委员会第X号决定、博奥生物芯片公司名称变更通知以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：2001年12月1日之前施行的商标法第三十条第（4）项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标，2001年12月1日之后施行的商标法第四十四条第（四）项的规定与此相同，因此本案审查1999年7月22日至2002年7月21日间博奥商贸公司是否使用复审商标的法律依据在商标法修正前后是一致的。
立法法第八十四条规定，法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。商标法实施条例于2002年9月15日施行，因此其第四十一条规定的“商标局、商标评审委员会撤销注册商标，撤销理由仅及于部分指定商品的，撤销在该部分指定商品上使用的商标注册”，该规定并未特别规定可溯及既往，因此在审查1999年7月22日至2002年7月21日间博奥商贸公司是否使用复审商标的事实时不能适用该规定。
在商标法实施条例施行之前，无论是2001年12月1日之前或者之后施行的商标法还是原商标法实施细则均无对于在多种商品上注册的商标，如果连续三年在部分商品上停止使用的，可以撤销该部分商品上的商标注册的明文规定。在商标法实施条例施行之前，商标局在处理连续三年停止使用而撤销注册商标的案件中均采取“仅在部分商品上使用注册商标即可在全部核定使用商品上维持该商标有效”的做法；当时对于决定维持商标有效的案件，商标局作出决定即告终局，当事人不能向商标评审委员会申请复审，因此在当时并不存在商标局与商标评审委员会就此对商标法有不同解释的问题。
在商标法实施条例施行之前，为保证商标权的继续有效以及商标注册人将来经营多样化的可能性，商标局对商标注册人在部分商品使用注册商标即维持其全部有效的作法有一定的合理正当理由。而商标法实施条例第四十一条关于“部分使用、部分维持”的规定具有避免商标资源浪费、维护公平竞争、督促商标注册人真实使用自己商标的作用，也体现了对商标注册人的权利与公众利益的平衡，更符合商标法的立法本意。但是，在该条规定施行前，商标注册人无法预知其内容并据此调整其因信赖商标局的一贯做法而为维持自己注册商标有效而采取的行为，因此无论从立法法的规定还是从保护当事人的信赖利益的角度出发，只要博奥商贸公司在1999年7月22日至2002年7月21日间在其中一种核定使用商品上使用了复审商标就应当维持复审商标在全部核定使用商品上有效。本案中，博奥生物公司对博奥商贸公司在奶瓶商品上使用复审商标的事实并无异议，因此博奥商贸公司的复审商标应在全部核定使用商品上维持有效。博奥生物公司所提上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由博奥生物有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张冰
审判员莎日娜
代理审判员钟鸣
二○○八年八月四日
书记员陈明
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