原告七某（集团）有限公司，住所地中华人民共和国香港特别行政区湾仔轩尼诗道X号北海中心X号楼D室。
法定代某人郑某某，董事。
委托代某人明星楠，北京市万慧达律师事务所律师。
委托代某人陈晓玲，北京市万慧达律师事务所律师。
被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市西城区X路X号。
法定代某人许某某，主任。
委托代某人代某某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人揭阳市明发金属材料有限公司，住所地广东省揭阳市X路口新榕商住楼X-X号。
原告七某（集团）有限公司（简称七某公司）不服被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2009年11月16日做出的商评字〔2009〕第x号《关于第x号“x及图”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年3月22日受理后，依法组成合议庭，并通知揭阳市明发金属材料有限公司（简称明发公司）作为本案第三人参加诉讼，于2010年9月10日对本案公开开庭进行了审理。原告七某公司的委托代某人明星楠，被告商标评审委员会的委托代某人代某某到庭参加了诉讼。经本院依法传唤，第三人明发公司未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
第x号裁定系商标评审委员会针对七某公司就明发公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定并公告的第x号“x及图”商标（简称被异议商标）提出的异议复审请求做出的。商标评审委员会在该裁定中认定：本案的焦点问题可归纳为：一、被异议商标是否构成了对七某公司“x及图”、“啄木鸟”和图形等商标的复制和摹仿，构成了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条第二款规定的情形。《商标法》第十三条第二款是指就不相同或不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。判定一个商标是否构成驰名商标，要考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围等。本案中查明的事实表明，七某公司提供的在案证据基本上都在被异议商标申请注册之后，该证据不足以证明在被异议商标申请注册之前，即在2001年8月23日之前，七某公司的“x及图”、“啄木鸟及图”、“x”、“啄木鸟”和图形等商标经过长期大量使用和广泛的广告宣传等，为中国消费者所熟知，构成了《商标法》第十三条第二款所指的驰名商标。因此，七某公司的该项主张缺乏事实依据，商标评审委员会不予支持。另外，七某公司认为其“x及图”等商标注册在先，被异议商标损害了其在先权利，但《商标法》第三十一条所指的损害他人现有的在先权利的情形是指损害了他人现有的除商标权以外的其他在先权利，包括著作权、商号权等，因此，在先商标权不属于《商标法》第三十一条所指的在先权利的范围，七某公司的该项主张不予支持。因此，依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。
七某公司不服该裁定，向本院提起诉讼。其诉称：一、第x号“x及图”商标（简称引证商标）中的图形是具有独创性的平面艺术作品，其中的卡通啄木鸟由七某公司原创设计而成，极具特色。被异议商标中的卡通啄木鸟图形与其在视觉上毫无差异，是对引证商标的恶意复制，侵犯了七某公司对引证商标所享有的著作权，属于《商标法》第三十一条的禁注情形。二、引证商标具有极强的显著性，且经过多年的推广和使用，已经具有很高的知名度和影响力，应当被认定为驰名商标。被异议商标中的卡通啄木鸟与其图形部分完全一致，会导致消费者的混淆和误认。综上，根据《商标法》第十三条第二款、第三十一条的规定，被异议商标不应予以注册。请求人民法院依法撤销第x号裁定，并判令被告在三个月内重新做出商标异议复审裁定。
被告商标评审委员会辩称：原告提供的在案证据绝大多数在被异议商标申请注册之后，不足以证明其“x及图”商标在被异议商标申请日之前经过长期大量使用和广泛的广告宣传等为中国消费者所熟知，构成了驰名商标。且被异议商标指定使用的印刷纸等商品与原告商标指定使用的服装等商品跨类较大，行业特征区分明显。因此，被异议商标的注册一般不易引起消费者混淆、误认，没有构成《商标法》第十三条第二款所指的情形。此外，原告认为被异议商标的申请注册侵犯了其在先的著作权，该主张在商标异议复审期间未提及，请法院驳回原告的该项请求。综上，第x号裁定认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院依法予以维持。
第三人明发公司未向本院提交书面意见陈述。
经审理查明:
1993年1月3日七某公司向商标局申请注册“x及图”商标（即引证商标），该商标于1994年3月7日获准注册，商标注册证号为x，核定使用的商品为第25类服装。该商标有效期至2014年3月6日。
明发公司于2001年8月23日向商标局提出第x号“x及图”商标（即被异议商标）的注册申请，指定使用商品为第16类印刷纸（包括胶版纸、新闻纸、书刊用纸、证券纸、凹版纸、凸版纸）、铜版纸等，商标局经审查后对其予以初步审定并公告。七某公司在法定异议期内对被异议商标提出异议，2007年1月17日，商标局做出（2007）商标异字第x号裁定，对被异议商标予以核准注册。七某公司不服该裁定，于2007年2月5日向商标评审委员会提出异议复审申请，认为依据《商标法》第十三条第二款、第三十一条之规定，被异议商标应不予核准注册。
七某公司在商标异议复审阶段提交了以下主要证据：
证据1：七某公司的“啄木鸟”、图形等系列商标在中国的商标注册证明复印件；
证据2：七某公司的商标在韩国、日本、台湾等国家和地区注册证明复印件；
证据3：七某公司在中国各省市专卖店及代某商的名称、电话、地址等资料列表复印件；
证据4：中国工商报、参考消息、中国消费者报等报纸上关于七某公司“啄木鸟”等商标的维权声明、侵权报道及广告宣传等复印件；
证据5：七某公司的广告合同及其收据、发票等复印件；
证据6：（2005）哈民五初字第X号民事判决书复印件。
商标评审委员会于2009年11月16日做出第x号裁定。
在本案庭审过程中，七某公司陈述以下意见：
1、七某公司在商标异议复审阶段提交的落款日期为2007年5月6日的《第x号商标异议复审补充理由》中提出过“被异议商标损害了七某公司的在先权利”的理由，虽然没有具体明确在先权利就是著作权，但其中涵盖了著作权。七某公司认可其在商标异议复审阶段未提交其对引证商标中的图形部分享有著作权的证据。
2、七某公司认可商标评审委员会在第x号裁定中对其在商标异议复审阶段提交的6份证据情况的总结，并认可其中仅有证据4中一份报刊广告的刊登时间早于被异议商标注册申请日，其他证据显示的日期均晚于被异议商标注册申请日。同时，七某公司认为其在商标异议复审阶段提交的证据6即（2005）哈民五初字第X号民事判决书中已认定引证商标构成驰名商标，该判决虽然做出于2005年12月2日，但驰名商标的认定并不能以某一个时间点为准，商标驰名的认定应该看作是对既往历史的确认。
另查，七某公司在商标异议复审阶段提交的落款日期为2007年5月6日的《第x号商标异议复审补充理由》中载明“被异议商标损害了异议人所拥有的在先权利”，“被异议商标是对异议人在先商标的模仿和抄袭”。七某公司在商标异议复审阶段提交的证据6（2005）哈民五初字第X号民事判决书做出于2005年12月2日，该判决书中认定“七某公司的啄木鸟、图形、x及其组合注册商标是中国驰名商标”。七某公司称上述判决已生效，但未提供相应证据。
以上事实，有第x号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、引证商标的商标注册证、（2007）商标异字第x号裁定、《第x号商标异议复审补充理由》及庭审笔录等证据在案佐证。
本院认为：
一、被异议商标申请注册是否违反了《商标法》第三十一条有关损害他人在先权利的规定
根据《商标法》第三十一条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。根据《商标评审规则》的有关规定，申请商标评审应当有明确的评审请求、事实根据和理由，并应向商标评审委员会提交申请书；该申请书应当载明明确的评审请求和所根据的事实、理由及法律依据；商标评审委员会审理不服商标局异议裁定的复审案件，应当针对当事人复审申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。本案中原告虽然在《第x号商标异议复审补充理由》中载明“被异议商标损害了异议人所拥有的在先权利”，“被异议商标是对异议人在先商标的模仿和抄袭”，但是，首先摹仿、抄袭在先商标的问题不仅涉及《商标法》第三十一条损害他人在先权利的规定，还涉及其他条款的规定；其次，原告虽然明确主张被异议商标的注册侵犯了其在先权利，但认可并未明确该在先权利就是在先著作权。故原告关于其在商标异议复审阶段提出被异议商标的申请注册侵犯其在先的著作权的主张，本院不予支持。
另外，主张对某一作品享有著作权的当事人负有相应的举证责任，原告在本案庭审过程中亦认可其在商标异议复审阶段未提交其对引证商标中的图形部分享有著作权的证据，而引证商标的商标档案仅表明原告系引证商标的注册商标权人，并不必然表明原告系引证商标图形作品的著作权人。故即使可以确认原告主张的在先权利为在先著作权且引证商标的图案构成受《中华人民共和国著作权法》保护的作品，本案也不能判定被异议商标的注册侵犯了原告享有的在先著作权。
二、被异议商标申请注册是否违反了《商标法》第十三条第二款的规定
《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该条款适用的前提是在被异议商标申请日之前，在先注册的商标已经构成驰名商标。驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。根据《商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录及该商标驰名的其他因素。
本案中，原告主张引证商标已构成驰名商标，原告应当就其主张承担举证责任。从原告在商标异议复审阶段提交的证据来看，证据1、证据2仅仅对原告在包括中国在内的多个国家和地区就“啄木鸟”、图形等商标获准注册的客观事实加以证明；证据3至证据6中仅证据4中一份报刊广告的刊登时间早于被异议商标注册申请日，其他证据显示的日期均晚于被异议商标注册申请日。证据6（2005）哈民五初字第X号民事判决书中认定“七某公司的啄木鸟、图形、x及其组合注册商标是中国驰名商标”，七某公司虽称该判决已经生效，但未提供相应证据。即使该判决确已生效，该判决仅可证明原告引证商标具有在2005年被作为驰名商标予以保护的记录，仅可作为构成驰名商标的因素之一予以考虑。本院认为，仅凭原告提交的上述证据，尚不足以证明在被异议商标注册申请日之前，引证商标已构成驰名商标。被告认定被异议商标的申请注册没有违反《商标法》第十三条第二款的规定并无不当。
综上所述，被告做出的第x号裁定认定事实清楚，证据充分,适用法律正确，应予维持。原告的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2009〕第x号关于第x号“x及图”商标异议复审裁定。
案件受理费人民币一百元，由原告七某（集团）有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，原告七某（集团）有限公司可在本判决书送达之日起三十日内，被告中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人揭阳市明发金属材料有限公司可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费人民币一百元，上诉于中华人民共和国北京市高级人民法院。
审判长任进
代某审判员张晰昕
人民陪审员汪妍瑜
二○一○年九月二十日
书记员谭北川
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