黑龙江省大庆市中级人民法院
民事判决书
(2003)庆民再字第X号
抗诉机关黑龙江省人民检察院。
原审上诉人大庆市森利装饰工程有限公司，住所地大庆市X区X村。
法定代表人伊某，经理。
委托代理人贾丽芳，大庆油城律师事务所律师。
原审被上诉人于某医疗美容院，住所地大庆市X区X街X号。
法定代表人于某，院长。
委托代理人赵宇，大庆市庆城律师事务所律师。
原告大庆市森利装饰工程有限公司(以下简称森利公司)与被告于某医疗美容院(以下简称美容院)房屋装修合同纠纷一案，大庆市X区人民法院于2001年11月29日作出(1998)萨民初字第X号民事判决。判后，森利公司不服，向本院提出上诉。本院于2002年6月28日作出(2002)庆民终字第X号民事判决，驳回上诉，维持原判。判决发生法律效力后，森利公司仍不服，向黑龙江省人民检察院提出申诉。2002年11月15日，黑龙江省人民检察院向黑龙江省高级人民法院依法提出抗诉。2002年11月26日，黑龙江省高级人民法院函转本院再审。本院于2002年12月2日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审上诉人森利公司法定代表人伊某及委托代理人贾丽芳，原审被上诉人美容院法定代表人于某及委托代理人赵宇到庭参加诉讼。黑龙江省人民检察院指派大庆市人民检察院检察员王军、冀振东出庭支持抗诉。本案现已审理终结。
原终审判决认定：1997年7月6日，大庆市森利装饰工程有限公司与于某医疗美容院签定装饰工程合同一份，约定美容院将位于某庆市X区X村中央商城的于某美容院室内外装饰工程承包给森利公司施工，工程总造价60万元，工期66天，自1997年7月10日至1997年9月15日。合同履行中，美容院按约定给付森利公司工程款44万元。1997年10月15日，双方对该工程进行验收，查出质量问题27处，故结算时发生矛盾。1997年11月份，美容院在使用该房过程中，发现装饰工程的质量存在严重问题，向大庆市工程质量监督站投诉。该站于1997年12月1日对该工程质量问题作出鉴定：该装饰工程为不合格工程。1998年7月7日，美容院因该装饰工程出现新的质量问题，再次向大庆市工程质量监督站投诉，该站组织专业人员现场勘察后，作出该工程质量问题的补充鉴定，认为决算中应酌减承包费。在一审诉讼过程中，经美容院申请，大庆市中级人民法院司法诉讼证据鉴定中心于1999年12月30日对该工程作出鉴定，认为该工程是不合格工程，应按设计图纸及施工规范拆除重做或维修整改，材料费、人工费应从工程总造价中扣除。2000年10月23日，黑龙江省高级人民法院司法证据鉴定中心根据森利公司的申请，对该工程的水暖电照部分、门脸装修部分及变更部分的造价作出鉴定，水暖电照部分造价（略）.49元，门脸装修部分造价（略）.09元，变更部分工程造价（略）.63元，设计费4697.89元，以上合计（略）.08元。森利公司对该鉴定提出异议，申请重新鉴定。2001年6月20日，黑龙江省司法鉴定委员会对于某医疗美容院装饰工程作出最终鉴定结论：于某医疗美容院装饰工程总造价60万元中，包括水暖电照和室外门脸的装饰费用，省高级法院司法鉴定中心认定的变更部分工程造价和设计费用予以确认。该装饰工程总造价为（略）.67元，工程质量返修费用总计为（略）.71元。
原一审法院认为：双方签订的室内外装饰工程合同有效，是双方真实意思表示，双方均享有合同约定的权利，负有合同约定的义务。原告(森利公司)施工的工程质量不合格，延误工期一个月，应承担违约责任，其增加诉讼请求部分，原始证据遗失，复印件被告(美容院)不予认可，故不予支持。被告拒付部分工程款理由正当，其反诉请求应予支持。合同中约定违约金为工程总造价的日5%过高，应以工程总造价的30%予以保护，室外门脸造价小于某定标准，不足部分应从总造价中扣除，不合格部分返修费用从总造价中扣除，返修期间停业损失适当补偿。判决：一、被告(美容院)给付原告(森利公司)部分工程款（略）万元，变更部分工程造价（略）.63元，设计费4697.89元，合计（略）.52元；二、原告(森利公司)给付被告(美容院)违约金（略）元；三、原告(森利公司)给付被告(美容院)门脸装饰不足费用（略）.85元，质量返修费（略）.71元，返修停业损失5600元，合计（略）.56元。以上各项之差（略）.04元，由原告(森利公司)给付被告(美容院)。
本院原终审判决认为：上诉人森利公司与被上诉人美容院签订的房屋装修合同，系双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，是合法有效的，双方应严格按合同履行，违反合同约定应承担违约责任。工程总造价双方已在合同中约定为60万元，美容院应按此数额给付工程款，增加的工程量，美容院应支付相应的费用，同时应支付设计费用。森利公司为美容院施工的装修工程已经鉴定机关鉴定为不合格工程，森利公司应承担违约责任，赔偿美容院的损失，逾期交工亦应承担违约责任。室外门脸装修造价低于某定标准，不足部分应从总造价中扣除，装修不合格部分应返修，因此给美容院造成的停业损失森利公司应适当补偿。由于某装修工程的总造价已经司法鉴定，而鉴定机关依据的是原设计图纸、工程完工时的现状及双方当事人陈述，所以草图是否丢失并不影响案件的正确审理和公正判决。工程施工中存在设计变更，工程量可能增加，也可能减少，工期可能延长，也可能缩短，现鉴定结论已明确设计变更后增加费用（略）.63元，而双方未对工期是延长还是缩短及变化的具体时间作出约定，按《中华人民共和国合同法》的规定：约定不明的视为没有约定，所以森利公司主张工期顺延不能成立。水、暖、电照部分由于某利公司在工程预算及工程结算中均包括在内，而鉴定结论为包括此部分后工程总造价才60万元，所以森利公司要求美容院另行给付此费用没有事实依据，判决驳回上诉，维持原判。
黑龙江省人民检察院抗诉认为：(一)判决认定配套设施的工程款包括在60万元的总工程款中是错误的。经查，双方当事人签订合同时明确约定：工程总价款为60万元，其中不包括配套设施，这是双方当事人的真实意思表示。而判决却对此不予认定，将双方已经约定明确的事项，又交由鉴定部门进行鉴定，违背了当事人的真实意思表示，属认定事实错误。(二)判决认定工期延长的责任在森利公司，并判令其给付美容院违约金18万元，属适用法律错误。经查，森利公司在为美容院施工过程中，美容院进行了增项和设计变更，有双方签订的“施工中增加变更的签证”为证。根据复印件上美容院法定代表人于某的签名，可以认定工程延期是因美容院增项和设计变更造成的。《建筑安装工程承包合同条例》第13条规定；“工程中途停建、缓建或由于某计变更以及设计错误造成的返工，发包方应采取措施弥补或减少损失，同时赔偿承包方由此而造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件积压的实际损失。”因此，工程延期的责任应由美容院承担。并且，判决认定该工程增项费用为2万余元，而工程有增项必然导致工程量增大，工期势必延长，判决却以“双方对工期是否延长及变化的具体时间约定不明”为由，认定森利公司工期顺延的主张不能成立，违反了公平合理原则。
经再审查明：双方在合同中约定，工程总造价为60万元，不包括配套设施安装。但双方未明确“配套设施”的具体含义。森利公司认为“配套设施”指水暖、电照等工程项目，而美容院则认为指手术床、美容床和空调的安装。经查，装饰工程合同所附工程预算表内已说明水暖在本预算内，电照部分在装饰材料使用说明和预算表材料中都有体现。事实上，森利公司在实际施工过程中已经完成了水暖和电照工程的施工。森利公司在施工前明知美容院装修是为营业做准备，根据合同的性质，可以推断出水暖和电照应一并施工。森利公司主张水暖和电照工程属“配套设施”，不包括在装修工程之内，与常理不符，不予采信。在施工过程中，美容院多次改变原设计方案，致使工程多次出现反复，双方对增项部分和变更部分进行了现场签证。经黑龙江省高级人民法院和黑龙江省司法鉴定委员会两次鉴定，变更部分工程造价为（略）.63元。1997年10月15日工程交工后，双方进行了验收，共发现问题27处，双方签字确认。但工程未经整改，美容院提前进驻使用。此外，关于某约金问题，双方约定：(1)因质量问题达不到标准的返工费用，由乙方(森利公司)负责。如返工仍达不到合格的，甲方(美容院)除去质量不合格部分的工程款(根据实际测算)外，并由乙方承担损失费。(按工程总额的10%，由甲方按违约金扣留，归甲方所有)此条规定在合同第四条第二项之中。(2)乙方(森利公司)未按合同期限或因故而拖延施工，每拖延一天，应向甲方(美容院)交纳工程承包费的5%。此条规定在合同第四条第三项之中。(3)甲方(美容院)未按合同要求按期支付工程款每拖延一天，按工程总额5%，(把)违约金付给乙方(森利公司)。此条规定在合同第四条第六项之中。本院认定的其他事实与原终审判决一致。
本院认为：森利公司与美容院签订的房屋装修合同合法有效。双方均应恪守诺言，严格履约。合同中的“配套设施”，双方并未明确其具体含义，只能按通常理解予以解释。根据该合同的性质和目的，水暖和电照通常应与房屋装修同时施工，否则不具有方便性和经济上的合理性，并且工程预算表和装饰材料说明中已充分体现包含水暖和电照工程在内。如果“配套设施”是指水暖、电照工程，则森利公司在施工时不会将水暖和电照工程与房屋装修同时施工。在再审中，森利公司没有向本院提供新的证据证明“配套设施”即指水暖和电照，故抗诉机关关于“配套设施”(指水暖和电照)不包括在总工程款60万元之内的抗诉理由不能成立，不予支持。关于某期问题，由于某容院在施工过程中多次进行了增项和设计变更，造成返工、窝工，并增加工程量价值二万余元，其原因不在施工方，故理应将工期顺延。《建筑安装工程承包合同条例》第13条规定；“工程中途停建、缓建或由于某计变更以及设计错误造成的返工，发包方应采取措施弥补或减少损失，同时赔偿承包方由此而造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件积压的实际损失。”因此，工程延期的责任应由美容院承担。原终审判决以双方未对工期问题进行补充约定为由，否定工期顺延的合理性，认定森利公司违约逾期交工，明显不妥。关于某程质量问题，森利公司有部分工程质量不合格，系违约行为，应承担违约责任。但工程未经整改，美容院提前进驻使用，且大庆市工程质量监督站的两次鉴定都是对进驻使用后出现的工程质量问题的鉴定，美容院对此亦有一定过错，对质量返修金损失应承担一定责任。经鉴定，门脸装饰不足费用（略）.85元，返修停业损失5600元，以上合计（略）.85元，应由森利公司负担。质量返修金（略）.71元，森利公司负担70%即（略）.99元，其余损失由美容院自负。关于某约金问题，合同第四条第二项约定，因质量问题达不到标准的返工费用，由乙方(森利公司)负责。如返工仍达不到合格的，甲方(美容院)除去质量不合格部分的工程款(根据实际测算)外，并由乙方承担损失费。(按工程总额的10%，由甲方按违约金扣留，归甲方所有)故违约金应为6万元(60万乘以10%)，原审认定违约金为18万元违反了合同约定。《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于某一方因此所受到的损失。当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于某反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”原《中华人民共和国经济合同法》第三十一条规定：“当事人一方违反经济合同的，应向对方支付违约金。如果由于某约已给对方造成的损失超过违约金的，还应进行赔偿，补偿违约金不足的部分……。”《最高人民法院关于某彻执行<经济合同法>若干问题的意见》中明确规定：“……在合同规定了违约金的情况下，赔偿金是用来补偿违约金的不足部分。如果违约金已能补偿经济损失，就不再支付赔偿金。但是如果合同没有违约金的规定，只要造成了损失，就应向对方支付赔偿金。”由此可见，违约金具有赔偿性，即除当事人另有约定外，违约金应视为预定的违约赔偿金，违约方承担损害赔偿责任后，便不再承担违约金责任；反之，违约方承担违约金责任后，便不再承担损害赔偿责任。两者不可并用。原终审判决将违约金与赔偿损失并用，适用法律错误。按合同约定，森利公司违约金责任为6万元，而美容院受到的损失为（略）.84元，(（略）.85＋5600＋（略）.71×70%)其差额部分应由森利公司负责赔偿。综上所述，原判认定事实基本清楚，但适用法律错误，应予纠正。抗诉机关的抗诉理由部分成立，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百八十四条、第一百五十三条第一款第二、三项之规定，判决如下：
一、维持本院(2002)庆民终字第X号民事判决和萨尔图区人民法院(1998)萨民初字第X号民事判决第一项中关于某容院给付森利公司剩余工程款的内容，即美容院给付森利公司所欠工程款（略）元，变更部分工程造价（略）.63元，设计费4697.89元，合计（略）.52元；
二、变更本院(2002)庆民终字第X号民事判决和萨尔图区人民法院(1998)萨民初字第X号民事判决第三项中关于某利公司赔偿美容院经济损失的内容，变更为森利公司给付美容院门脸装饰不足费用（略）.85元，质量返修费（略）.99元，返修停业损失5600元，合计（略）.84元。
三、撤销本院(2002)庆民终字第X号民事判决和萨尔图区人民法院(1998)萨民初字第X号民事判决第二项中关于某利公司给付美容院违约金的内容，即森利公司给付美容院违约金（略）元。
以上三项合并执行，美容院给付森利公司工程款（略）.68元，于某判决生效后三日内给付。
二审案件受理费4831.00元，第一次鉴定费1000元，第二次鉴定费5000元，第三次鉴定费（略）元，复印费110元，以上合计（略）元，原审上诉人森利公司负担8647元，原审被上诉人美容院负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长张润柏
代理审判员赵国春
代理审判员刘清贤
二○○三年四月十六日
书记员张智源
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