江西省上饶地区中级人民法院
刑事裁定书
(2000)饶中刑二终字第X号
抗诉机关横峰县人民检察院。
原审被告人张某甲，男，X年X月X日生于德兴市，汉族，大专文化，中共党员，1995年至1999年2月任横峰县烟草专卖局局长兼烟草公司经理，捕前系铅山县烟草专卖局局长兼烟草公司经理，家住（略）。因本案于1999年7月19日刑事拘留，同月30日被逮捕。2000年1月28日被横峰县人民法院决定取保候审，同年4月6日一审宣判对其免于刑事处罚。现在家。
辩护人邓某某、吴某，均系江西省华赣律师事务所律师。
横峰县人民法院审理横峰县人民检察院指控原审被告人张某甲犯受贿罪、签订、履行合同失职被骗罪、挪用公款罪一案，于2000年3月29日作出(2000)横刑初字第X号刑事判决。横峰县人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江西省人民检察院上饶分院指派代理检察员章晖出庭履行职务，原审被告人张某甲及其辩护人邓某某、吴某等到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：
一、受贿罪
横峰县烟草公司于1996年筹建金圣液化气公司，委托上饶地区劳安经济技术开发中心安装液化气的贮气罐、残液罐、过滤器以及管道等设备工程，工程总费用（略）元。同年12月份，工程结算完毕，上饶地区劳安经济技术开发中心主任齐强及该中心下属工程部经理强建平，到横峰县烟草公司领取工程款后，由强建平打电话将时任横峰县烟草公司经理的张某甲叫到横峰县粮贸大厦二楼他们的住处，给了张某甲人民币5000元，以示感谢，张某甲推辞后仍收下此款。
二、签订、履行合同失职被骗罪
横峰县烟草公司副经理、专卖局副局长邱某某于1998年初，从其朋友汪伟春处得知，广东汕头海关查扣了一批“三五”牌走私烟，价格68元/条。此后，邱某某又接到汪伟春的电话时，被张某甲听到，询问其何事，邱某将汪伟春问其是否要做该生意的事对张某甲说了，张立即表示公司要经营该项业务。同年元月6日张某甲主持召开了本公司中层干部会，通报了从邱某某处得知的情况，并征求意见，是否要经营该项“三五”烟的业务，会上，无人提出反对意见。会后，该公司综合科科长方某对张某甲说，经营该烟要慎重，但张某甲未听其劝告。同月9日安排邱某某与方某去汕头洽谈之前，张某甲明确提出：烟必须是真烟；必须有海关的处理证明；货在途中出事，公司不负任何责任；货到仓库验收合格后，才付款。而邱某某、方某来到汕头后未按照张某甲明确的原则，也未查验合约方某资信情况，就与自称为汕头经济特区潮汕经贸公司的对方某订购销84翻盖“三五”牌卷烟的协议。对方某邱某某、方某提出为表示诚意，要预付货款30％的抵押金，经交涉，邱、方某意由江伟春垫付2万元作为押金给对方，同时对方某要求为验证横峰县烟草公司的经济实力，须开出汇票给其察验。签订协议后，邱某某感觉害怕，电话向张某甲通报了签约及要给付押金和须开出汇票等情况，张某甲接电话后，由业务部门办理了230万元的汇票和筹集了30余万元的现金，指派本公司业务科副科长杨某庆将汇票和现金送往汕头市，张某甲并交待杨某庆把汇票和现金交给邱某某后即返回横峰。在杨某到达汕头前，邱某某打电话对张某甲说家里有事，要求返回，并于元月12日回到横峰。杨某庆到达汕头由方某和江伟春接到金湖大厦后，将带去的现金存入汕头城市合作银行特信支行金湖营业部。当日下午，对方某约人“李副总”一行二人到方某、杨某庆的住处，看过带去的汇票，李提出为表示诚意，将汇票放到其公司的保险柜里去，方、杨某同意。当晚，方某电话请示了邱某某，邱某意把汇票锁在密码箱里保管。元月15日杨某庆向方某提出给其买张车票返回横峰，并说是张某甲交待的，方某即电话请示张某甲要杨某庆留下，张同意，方某告了张某甲的意见。同日上午“李副总”一行二人又来到方、杨某住处，再次谈到把汇票存放到其公司保险柜时，方某则提出他与杨某睡到保险柜边上，李说：“那不好意思”，经过商议，将汇票各持一联保存，方某立即打电话请示了邱某某，邱某示同意，把第一联汇票放入密码箱内，由方某、杨某庆管密码，对方某箱锁，由中介人汪伟春将箱子固定在房间里。元月18日“李副总”到方某、杨某庆的住处，看过运单(货物名称为电器)和领货单。元月24日上午方某、杨某庆到住处对面购买了些食品，约半小时即返回住处。元月25日方某、杨某庆起程返回横峰。
同年2月8日晚，当750件“三五”烟运到仓库后，发现是假烟时，邱某某交待方某与杨某庆“保密，不要让其他职工知道”，对此，张某甲也同意了邱某某的意见。2月9日，将密码箱强行打开查验时，又未发现230万元汇票在箱内。当日下午经商议，邱某某、方某及该公司常年法律顾问万金苗律师，由司机张某乙开车一同前往汕头追款一周，未果，只是将存在银行营业部的款带回。为防出事，由邱某某联系，将“三五”卷烟全部转移至上饶县X村X村民家存放。案发后，该卷烟由上饶地区烟草公司扣押。
三、挪用公款罪
在汕头经营的“三五”外烟业务，造成横峰县烟草公司230万元的经济损失后，由张某甲召集邱某某、杨某庆、方某，在方某家商议，为准备上级财务检查，不使经济损失情况暴露，邱某某说：“不能报案，大事出了，大家都不好办，想想办法弥补一下是上策，只要我和张经理在横峰当二三年经理就完全有能力把事情办好”，张某甲也同意了邱某意见，提出按银行利息，要邱某某、方某筹款，以本公司的名义向个人借，张某甲还以横峰县烟草公司名义从广丰城市信用社贷款，同时以挂往来及专卖差价等方某平了汕头经营外烟的帐。1998年6、7月份，张某甲与德兴市个体户何文光联系，约何从福建弄一批云霄红塔山香烟，并议好价格是36元/条。张某甲拿回样品后，给邱某某进行鉴别，邱某为：“此烟还可以。”同年8月5日张某甲让本公司业务科副科长杨某庆写出借条，张某甲签字同意，从本公司综合科借取现金10.5万元，杨某庆借款后即交给张某甲。当天，何文光按张某甲的要求把烟拉到横峰液化气站，随后张打传呼给本公司司机张某乙，叫其把五十铃车开到液化气站拉货，张某乙将车开到液化气站，装上60件红塔山烟后，张某甲交待张某乙：“你跟老洪(仓库保管员)讲，这是公司的烟。”按张某甲的交待张某乙将烟卸到本公司的仓库。之后，张某甲付给何购烟款10.5万元。1998年中秋节前后的一天，张某甲到杨某庆家，对杨某：“仓库有一批烟，是否联系一下”，并说：“亏这么多，下对不起职工，上对不起领导”。同年下半年，横峰县个体户徐某某在仓库提烟时，见有红塔山香烟，问张某甲是否要卖，张说：“这批烟是我一个朋友放在仓库里的，你要的话就给你两箱”，并告知每条价83元，因当时市场价是86元，而且好销，徐某某将100条烟款付给了张某甲，由于顾客反映有质量问题，徐某某又将余下的64条香烟退还了烟草公司仓库。当杨某庆了解到其出具借条所借的10.5万元款未作处理时，向张某甲提出，张于1999年2月28日书写便条“财务科方某预收货款10万元冲减杨某庆借款”。至今，杨某庆个人在公司挂帐5000元。张某甲调任铅山县烟草公司任经理时，该批红塔山烟仍存放在公司仓库。为防仓储检查，1999年3月上旬，邱某某叫本公司司机张某乙将烟拉到上饶县X镇X村高某某家存放。同年7月中旬，58件红塔山烟查扣于上饶地区烟草公司。
原审判决认定被告人张某甲收受强建平经手给予的现金5000元的行为构成受贿罪；被告人张某甲安排本公司副经理、专卖局副局长邱某某与公司综合科科长方某去广东汕头洽谈“三五”牌走私烟业务，邱、方某洽谈该项业务的要求很明确，但在没有看到“三五”烟的样品、海关证明以及未对对方某司资信考察等情况下，极不负责地签订了协议。张某甲在此业务中违反有关烟草专卖法规，负有行政领导责任，而签订、履行合同失职被骗罪的主体是直接负责的主管人员，张某甲不具备该罪所定义的犯罪主体要件；被告人张某甲从本公司综合科借取现金10.5万元，用于从福建购进60件云霄红塔山香烟的事实，经庭审质证，认定该10.5万元是张某甲个人挪用并进行非法经营的事实不清，证据不足。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十二条第(二)、(三)项之规定，判决张某甲的行为分别不构成签订、履行合同失职被骗罪和挪用公款罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第(三)之规定，以被告人张某甲犯受贿罪，免于刑事处罚。
抗诉机关抗诉提出，张某甲故意违反法律，指使从属签订违法合同，行为直接明显，造成巨大经济损失，应负主要责任，在签订、履行合同中是负有直接责任的主管人员；张某甲取得10.5万元公款作为个人经销假烟的资金，证据是充分的。一审判决分别以主体不构成及事实不清、证据不足为由，判决张某甲签订、履行合同失职被骗罪和挪用公款罪不成立不妥，请求二审依法改判。出席法庭支持抗诉的检察员提出，原审被告人张某甲在非法经营“三五”烟过程中，不是直接负责签订合同的责任人，不符合签订、履行合同失职被骗罪的主体要求，不构成该罪；指使杨某庆从公司综合科借取现金10.5万元，经销假红塔山烟，从现有证据来看，无法确定是张某甲个人经营。但原审被告人违反国家烟草专卖条例的规定，经销外烟，严重扰乱市场秩序，其行为构成非法经营罪；擅自挪用公款经销假红塔山的行为构成销售伪劣商品罪。而原审法院依据指控的犯罪事实，做出无罪判决，机械地适用法律，不利于打击犯罪。请求本院依据本案的事实、证据，做出正确的判决。
原审被告人张某甲的辩护人提出：1．检察员排除了张某甲构成挪用公款罪，那么经销红塔山香烟及“三五”牌香烟的行为都是单位行为，如果构成犯罪，应认定为单位犯罪。该案不以横峰县烟草公司构成单位犯罪为前提，单独认定张某甲构成犯罪与法律规定相悖；2．张某甲或者横峰烟草公司也不构成销售伪劣产品罪。本案中对该批红塔山香烟是否真假未有鉴定结论，而即使是假烟，销售金额也未达到刑法规定的数额起点，并且检察机关对该罪无权行使侦查权，由此所取得的证据用来指控这个罪名理当不应得到法律的支持。3．被告人张某甲在与广东汕头签订经营“三五”烟过程中不是直接负责的主管人员，不是非法经营罪的责任主体，其行为也不构成非法经营罪。请求二审法院驳回抗诉，维持原判决。
经审理查明：
1．原审判决认定原审被告人张某甲于1996年12月份收受上饶地区劳安经济技术开发中心主任齐强通过该中心下属工程部经理强建平经手给予的5000元现金的事实，有下列证据予以证实；证人强建平的证词，证实了给张某甲5000元的经过；证人齐强的证词，证明为了收工程款方某，给了张某甲5000元的事实；签订的安装液化气站设备工程合同书以及收缴张某甲5000元的清单及罚没现金专用收据。张某甲对收受5000元的事实供认不讳。
2．原审判决认定原审被告人张某甲于1998年1月9日安排本公司副经理、专卖局副局长邱某某与公司综合科科长方某去广东汕头洽谈“三五“”牌走私烟业务，并购进750件假“三五”烟的事实，有证人邱某某、方某、杨某庆在法庭上的陈述笔录及相关的询问笔录、自书材料以及公诉机关在庭审中所出示的协议书、银行汇票复印件、李来成收到汇票第三联底单收条、广州铁路(集团)公司货物运单、江西省烟草公司上饶分公司查扣“三五”卷烟743件的证明，以及证人施信国、毛某某的证词等证据予以证实。原审被告人张某甲亦有陈述在卷。
3．原审判决认定张某甲于1998年8月5日在本公司业务科副科长杨某庆写的借条上签字后，由杨某本公司综合科借取现金10.5万元交给张某甲，用于从福建购进60件云霄红塔山香烟，并销售两件的事实有以下证据予以证实：证人杨某庆在法庭上陈述：钱是张某甲让借的，没讲钱的用途，1998年中秋节前后一天，张某甲讲，仓库有一批烟是否联系一下，……亏这么多，上对不起领导、下对不起职工等；证人方某证实杨某庆到综合科借10.5万元，是张某甲批的；证人张某乙证实，8月份的一天中午，张经理打传呼，叫他到320国道边金圣液化气站院子里拉了60件红塔山烟到公司仓库，张某甲交待：“你跟老洪(仓库保管员)讲，这是公司的烟”，并证实同月的一天，邱某某叫他拉过一批烟到上饶县，事先是邱某其老婆联系好的；邱某某陈述，张某甲营销假红塔山烟，他帮张某甲销过，并叫本公司司机张某乙把烟送到上饶县，叫他老婆把烟藏好，这纯粹是帮张某甲的忙；证人徐某某证实从张某甲处进了2件红塔山香烟，付8300元钱，由于有质量问题他退回64条给张；蒋丽、张某丙、毛某某、高某某、张某丁等证人的证词，均证明了该批红塔山烟的相关情况。原审被告人张某甲曾多次陈述。
本院认为，原审被告人张某甲利用职务之便，收受齐强通过强建平给予的5000元的行为构成受贿罪，鉴于情节较轻，退清了赃款，可以从轻惩处。张某甲委派公司副经理邱某某等人与广东汕头洽谈一批“三五”牌走私香烟过程中，张某甲并非是负有直接责任的主管人员，其不符合签订、履行合同失职被骗罪的主体要件；由于认定经销云霄红塔山香烟是张某甲个人经营行为的证据不足，因此认定从公司借出10.5万元经营该项业务属张某甲挪用公款的事实不清。原审依法判决该两罪不成立是正确的。原审被告人的辩护人提出张某甲的行为不构成该两罪的理由成立，本院予以采纳。而出庭支持抗诉的检察员当庭提出原审被告人张某甲的行为分别构成非法经营罪和销售伪劣产品罪的意见，经审查，本案中，虽然张某甲违犯专营专卖规定做外烟业务的主张是坚定的，但他将该业务的考察权、谈判权和成交决定权授予了公司分管领导邱某某，并且就此业务，明确向邱某待了“必须是真烟、要有海关证明”等事项，即该项业务的成交就张某甲的意志来说是有条件的，张某甲所作“非法经营”之决定后，如邱某某按其意志，该项业务是不可能做成的，就不足以造成对社会的危害；而经营云霄红塔山香烟的行为，除了认定为单位经营行为还是个人经营行为的证据不足外，本案销售金额远未达到销售伪劣产品罪的数额起点。此外，二审中检察员当庭改变原指控及抗诉的定性，没有法律依据。因此，出庭支持抗诉的检察员提出的新的意见，本院不予支持。原审被告人的辩护人就此提出的辩护意见与事实和法律相符，本院予以采纳。原审被告人的行为既不构成签订、履行合同失职被骗罪和挪用公款罪，也不构成非法经营罪和销售伪劣产品罪。原审判决认定事实清楚，定性准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项之规定，裁定如下：
驳回抗诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长彭庆伟
审判员张明华
代理审判员林怡贞
二○○○年九月四日
代理书记员肖萍
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