上诉人（原审被告，原审反诉原告）中铁隧道集团二处有限公司，住所地三河市燕郊开发区X街南侧。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人何军，四川泰和泰律师事务所律师。
上诉人（原审被告）中铁隧道集团二处有限公司渝湘高速公路E2合同段项目经理部，住所地重庆市X镇。
委托代理人陈艇，重庆华立律师事务所律师。
被上诉人（原审原告，原审反诉被告）中铁十一局集团第五工程有限公司，住所地重庆市沙坪坝区X村X号。
法定代表人雷某某，董事长。
委托代理人苟某某，该公司总经理助理。
委托代理人余祖兵，该公司法律顾问。
上诉人中铁隧道集团二处有限公司（简称中铁隧道二处）、中铁隧道集团二处有限公司渝湘高速公路E2合同段项目经理部（简称二处项目部）因定作合同纠纷一案，不服重庆铁路运输法院（2007）重铁民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2008年5月27日公开开庭审理了本案。上诉人中铁隧道二处的委托代理人何军，上诉人二处项目部的委托代理人陈艇，被上诉人中铁十一局集团第五工程有限公司（简称十一局五公司）的委托代理人苟某某、余祖兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
本院经审理查明：2006年7月19日，被上诉人十一局五公司下属的建安分公司与二处项目部签订《自行式全液压砼隧道衬砌台车加工合同书》，由二处项目部向建安分公司定作两台9m自行式液压砼隧道衬砌台车，双方约定：台车合同单价为x元，合同总价为x元；合同签订后，二处项目部备料款应在7月21日到建安分公司帐上，建安分公司于8月15日安装完毕第一台台车，除不可抗力的原因外，推迟一天罚款2000元；8月18日交第二台台车；备料款未按时到帐，工期顺延；交货地点为中铁隧道集团二处渝湘高速公路E2合同段隧道工地；每台台车预付款x元，第二次付款在台车发运到工地组装验收合格并投入使用3个循环，每台台车支付x元，余款x元作为质保金在半年质保期满后三日内一次性结清，以上为一台台车的货款结算方式，建安分公司应按二处项目部预付款数量来确定台车制作加工数量；二处项目部按期支付货款，若不按期支付货款每天按剩余货款的0.5%收取滞纳金；台车技术设计要求及质量标准详见图纸及技术要求，未提及的质量、工艺要求按有关国家规定标准执行，台车结构件实际重量65吨以上，低于此标准每吨5000元扣款，保证台车有足够的强度和刚度。双方还约定了其他事项。
合同签订后，中铁隧道二处于2006年7月21日向十一局五公司支付货款x元，同年8月3日支付货款x元，同年8月16日支付货款5000元。另外，从2006年8月9日起至12月9日期间，建安分公司工作人员先后从二处项目部领取电焊条、氧气、乙炔和钢材等材料价值x.57元。
2006年8月1日、8月3日、8月4日、8月5日，建安分公司陆续向二处项目部工地发运台车模板及杆件材料进行台车组装，共发运四货车材料，计净重66.655吨。同年8月22日和8月26日，建安分公司继续向二处项目部工地发运台车模板及杆件材料，共发运三货车材料，计净重69.38吨。
2006年8月27日，建安分公司组装完毕并向二处项目部交付第一台台车（左线台车），双方对该台车进行验收，认为台车不合格，要求进行整改。经过整改，双方于2006年9月5日签署《衬砌台车验收报告》，确认该台车“已在现场安装调试完毕”且经双方检查验收该台车“各部符合设计要求”，同年9月8日，该台车开始衬砌施工，至9月13日完成三个循环的衬砌施工。
2006年9月15日，建安分公司向二处项目部交付第二台台车（右线台车），双方未就该台车签署验收报告。同年9月27日，业主方重庆高速公路发展有限公司专家组、重庆高速公路发展有限公司东南分公司及酉彭项目部对E2合同段鹰嘴岩隧道（即本案二处项目部隧道工地）进行了检查，发现存在很多质量隐患，如：二衬台车模板不平整，已施工的二衬在两榀模板间出现明显的错台；初期支护的喷射混凝土表面平整度太差；预留洞室的模板不规范；已施工的横向排水管出口多数堵塞；柔性防水板每环纵向有接缝，钢筋网焊接不到位；机制砂粉尘超标；风机配电箱没有警示标志，存在安全隐患；锚杆与垫板的连接不按规范施工等，业主下令停工整顿。停工后，施工队伍开始对左右洞三级围岩进行补喷，并对二衬外观进行修补，其间，在2006年10月8日，左线台车退出来进行检查，发现有几个部位有明显的凹凸，通知厂家建安分公司修补，同年10月12日，台车修理人员到位对台车进行修补，同时，右线台车也退出洞。2006年10月29日，监理单位会同重庆高速公路发展有限公司东南分公司酉彭项目部相关人员对E2合同段进行了检查，认为E2合同段已整改完毕，包括：混凝土坍落度现控制在15—17之间；二衬混凝土麻面部位已处理，二衬台车模板接缝不平整问题，已经过厂家重新打磨修整，接缝不平整已消除；初期支护经过挂网重新喷射混凝土表面平整度已达到规范和设计要求；预留洞室外观已修整，达到设计要求；钢筋已重新进行焊接等，达到了预期要求。至2006年10月31日，业主对左、右洞的整改效果进行检查，结果比较满意，同意复工。复工后，右线台车于同年11月14日开始衬砌施工，至11月19日完成三个循环的衬砌施工。另外，2006年11月28日，建安分公司还致函二处项目部，就台车加固改进问题提出了解决方案。
另查明，本案两台台车系定作产品，无国家标准。
认定上述事实的证据有：《自行式全液压砼隧道衬砌台车加工合同书》，中国农业银行电汇凭证（回单）（2006年7月21日和8月3日），收据（2006年8月16日），领料单一组（2006年8月9日起至12月9日期间），建安分公司与其他承运人签订的运输协议书、送货单及称重单一组，衬砌台车验收单（2006年8月27日），衬砌台车验收报告（2006年9月5日），重庆育才工程咨询监理有限公司渝湘高速公路EJ总监办《关于E2合同段停工整改结果的报告》（大黔办[2006]X号文件）和该总监办《监理日志》一组，建安分公司致二处项目部的函（2006年11月28日），以及各方当事人确认的无争议的事实等。
原审认为：建安分公司与二处项目部签订的《自行式全液压砼隧道衬砌台车加工合同书》合法有效。十一局五公司向中铁隧道二处、二处项目部收取货款x元的诉讼请求，于法有据，予以主张。十一局五公司向中铁隧道二处、二处项目部要求主张x元违约金的诉讼请求部分不符合合同约定，按双方当事人在合同中约定计算应支付x元。中铁隧道二处在反诉中提出十一局五公司承担两台台车结构件低于合同约定65吨，扣款10万元的请求，没有证据足以证明，不予支持。关于中铁隧道二处要求主张两台台车迟交付的问题，左线台车按合同约定应于8月15日安装完毕，因二处项目部的部分备料款迟付13天，工期应顺延13天，8月27日左线台车的初验时间应视为在合同约定期限内安装完毕交货时间；右线台车按合同约定应于8月18日安装完毕交货，但双方均无证据证明交货时间，按中铁隧道二处自认的2006年9月15日为右线台车的交货时间和部分备料款迟付13天，右线台车的交货时间视为9月2日，按此计算右线台车迟交付15天，按合同约定建安分公司应向二处项目部支付右线台车迟交货的违约金x元。两台台车系定作产品，在施工中台车由于诸多原因产生错台现象，但经整改后已保证了施工需要，十一局五公司也已对两台台车承担了修理责任。工地停工是整个工地的停工整改，中铁隧道二处向十一局五公司要求赔偿经济损失x元的诉讼请求不符合客观实际也不符合法律相关规定，不予主张。二处项目部系中铁隧道二处的内设部门，不具备独立承担民事责任的能力，其民事责任应由中铁隧道二处承担。原审依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百三十四条和《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，判决：（一）中铁隧道二处支付十一局五公司台车货款x元；（二）中铁隧道二处支付十一局五公司违约金x元；（三）十一局五公司支付中铁隧道二处违约金x元；（四）双方应支付给对方款项品迭后，中铁隧道二处在判决生效后十日内一次性支付十一局五公司货款及违约金x元；（五）驳回十一局五公司的其他诉讼请求；（六）驳回中铁隧道二处的其他反诉请求。本诉案件受理费x元，财产保全费5000元，共计x元由中铁隧道二处承担；反诉案件受理费7164元，减半收取3582元，由十一局五公司承担223元，中铁隧道二处承担3359元。
上诉人中铁隧道二处和二处项目部上诉称：（一）原判对被上诉人台车交付时间的认定错误。合同约定第一台台车交付时间为2006年8月15日，第二台台车交付时间为2006年8月18日，上诉人按照合同约定，分别于7月21日、8月3日向被上诉人支付了27.5万元、22.5万元的货款，但被上诉人交付的第一台台车经8月27日验收不合格，整修后于9月2日投入使用，因此，第一台台车的实际交货时间应为2006年9月2日。第二台台车因存在同样的质量问题，无法正常使用，整修后于9月15日投入使用，因此，第二台台车的实际交货时间应为2006年9月15日。两台台车迟延交货共计46天，按照合同约定，被上诉人应承担迟延交货的违约责任，支付违约金9.2万元。但原判认定第一台台车的初验时间2006年8月27日视为在合同约定期限内安装完毕交货时间，第二台台车交货时间视为9月2日，属事实认定错误。（二）原判认定两台台车虽在施工中产生错台现象，但经整改后已保证施工需要，故无需承担上诉人的经济损失，适用法律错误。两台台车存在严重质量问题，台车结构、材料、重量根本不符合合同约定的设计条件和交货标准，构成根本性违约，且由于台车的质量问题，导致隧道拱墙混凝土停工两个月，给上诉人造成严重的经济损失，共计26.67万元。（三）由于被上诉人交付的台车存在严重质量问题，上诉人拒绝支付剩余款项系行使同时履行抗辩权，不应承担逾期支付货款的违约责任，原判判令上诉人承担逾期支付货款的违约责任属适用法律错误。上诉人请求：（1）撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；（2）判令被上诉人承担迟延交货的违约责任，并支付违约金：按2000元/天约定标准计算，两台车迟延交货46天（第一台车8月16日～9月2日推迟18天，第二台车8月19日～9月15日推迟28天），2000元/天×46天=9.2万元；（3）判令被上诉人承担因结构低于65吨标准重量按5000元/吨的扣款责任计10万元，该扣款额以司法评估鉴定为准，待司法鉴定结论下达后，上诉人变更诉讼请求；（4）判令被上诉人承担因质量问题难以修复使两台台车减少报酬的违约责任，该减少额以司法评估鉴定为准，待司法评估鉴定结论下达后，上诉人变更诉讼请求；（5）判令被上诉人偿还两台台车的材料款x.57元；（6）判令被上诉人赔偿上诉人经济损失26.67万元（截止2007年4月8日）；（7）判令被上诉人承担全部诉讼、鉴定、评估费用。
被上诉人十一局五公司答辩称：（一）被上诉人按合同约定按时交货，不存在迟延交货问题。2006年8月27日被上诉人下属建安分公司将安装好的左线台车交给上诉人，上诉人初验认为台车不合格，被上诉人按其要求进行整改后，9月5日上诉人对台车进行了验收并验收合格。虽然合同约定被上诉人应于8月18日交第二台台车，但由于上诉人违约在先，备料款本应在7月21日支付，但被上诉人于8月3日才收到第二笔备料款，按合同约定晚支付13天，故根据我国《合同法》第六十七条的规定，被上诉人享有先履行抗辩权，就算按上诉人在一审中自认的右线台车安装的交货时间为2006年9月15日，右线台车也只迟交付了15天。（二）被上诉人严格按约定向上诉人交付足够重量的台车，在台车重量问题上根本不存在违约问题。上诉人认为被上诉人交付的台车实际重量低于合同约定的65吨，但从未提供合法有效的证据证明，应承担举证不能的责任。相反，被上诉人提供了运输台车构件的协议书、送货单、称重单等证据，充分证明了被上诉人交付的台车重量符合合同约定；同时，上诉人应在交付台车时就台车重量进行验收，不验收就应视为其放弃自己的权利；另外，上诉人使用台车长达一年之久，施工工程已完工，台车也完成了其合同预期使命，现上诉人提出台车重量不够，于情于理都说不过去。（三）被上诉人交付的台车完全符合合同约定，根本不存在质量问题，也完全满足了上诉人施工需要，被上诉人根本不存在违约的情况。根据《合同法》第一百五十八条的规定，如果上诉人认为台车重量不够、质量有问题就应在合理期限内即台车使用三个循环后提出，但事实上上诉人从未向被上诉人提过，直至被上诉人在催收余款时才提出，所以就应视为台车重量及质量符合约定。另外，上诉人定作的两台台车属非标设备，被上诉人虽然在上诉人使用台车的过程中，对台车进行了维护，但这是为了更好地满足上诉人的施工需要，并且被上诉人提供的台车也完全达到了双方签订合同的主要目的及满足上诉人施工需要，现上诉人的工程项目已完工，却提出台车存在质量问题，没有任何依据。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求：驳回上诉，维持原判。
本院认为：被上诉人十一局五公司下属的建安分公司与上诉人中铁隧道二处下属的二处项目部签订的《自行式全液压砼隧道衬砌台车加工合同书》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，该合同合法有效，双方当事人应按合同约定享有权利和履行义务，由于建安分公司与二处项目部均不具备法人资格，其民事责任分别应由其上级法人企业十一局五公司与中铁隧道二处承担。本案中，十一局五公司已向中铁隧道二处交付台车两台，按合同约定中铁隧道二处应支付台车款x元，但中铁隧道二处仅支付x元，扣除十一局五公司从中铁隧道二处领取的材料价值x.57元，中铁隧道二处尚余台车款x.43元未付，违反了《中华人民共和国合同法》第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬”的规定，因此，十一局五公司提出的要求中铁隧道二处支付台车款x元（中铁隧道二处对该金额本身未提出异议）的诉讼请求，本院予以支持，原审关于中铁隧道二处支付十一局五公司台车货款x元的判决应予维持。
关于十一局五公司承担迟延交付台车违约责任的问题，根据双方约定，中铁隧道二处备料款（两台台车共50万元）应在2006年7月21日到十一局五公司帐上，但现中铁隧道二处仅于该日支付台车预付款x元，于2006年8月3日才支付完毕其余预付款x元，比合同约定的付款时间迟延支付13天，根据双方“备料款未按时到帐，工期顺延”的约定，第一台台车的交付时间应从合同约定的2006年8月15日顺延至8月28日，第二台台车的交付时间应从合同约定的2006年8月18日顺延至8月31日。本案中，十一局五公司于同年8月27日组装完毕第一台台车，并未超过顺延后的交付时间，故不存在承担迟延交付台车违约责任的问题；但十一局五公司于同年9月15日才向中铁隧道二处交付第二台台车，比合同顺延后的交付时间迟延交付15天，根据双方关于台车交付“推迟一天罚款2000元”的约定，十一局五公司应就此承担违约责任并向中铁隧道二处支付违约金2000元/天×15天=x元，因此，原审关于十一局五公司就迟延交付问题承担违约金x元的认定并无不当，上诉人中铁隧道二处就该问题的上诉理由不能成立，本院不予支持。
关于台车质量问题，双方已于2006年9月5日就左线台车签署《衬砌台车验收报告》，确认该台车“各部符合设计要求”，证明左线台车在使用前经双方验收合格，而右线台车，双方未进行验收即由中铁隧道二处投入使用，因此，尽管业主方于同年9月27日对台车所在的E2合同段隧道施工工地的检查中发现“二衬台车模板不平整”的问题，后工地停工后，在左线台车退出隧道进行检查时还发现“有几个部位有明显的凹凸”，但厂家十一局五公司的修理人员已对台车进行修补，且在监理单位会同业主方对E2合同段的整改情况进行检查后认为“二衬台车模板接缝不平整问题，已经过厂家重新打磨修整，接缝不平整已消除”，同时，2006年11月28日，建安分公司还致函二处项目部，就台车加固改进问题提出了解决方案，上述情况均说明台车在使用过程中虽然发现存在部分质量瑕疵，但十一局五公司已对台车进行了修理、加固和改进，其实质是该公司按《中华人民共和国合同法》第二百六十二条的规定承担了修理的违约责任，且台车经修理改进后也满足了中铁隧道二处施工需要，达到了双方签订台车加工合同的目的，故中铁隧道二处提出的判令被上诉人承担因质量问题难以修复使两台台车减少报酬的违约责任以及判令被上诉人偿还两台台车的材料款x.57元的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上，本院同时认为，（1）关于台车结构问题，因台车在使用过程中，十一局五公司对台车进行了修理、加固和改进，台车的实际结构已与合同约定结构存在差异，且中铁隧道二处也未在合同履行中对十一局五公司的修理行为明确表示反对，故该处提出的台车结构不符合合同约定、设计要求的上诉理由不能成立，本院不予支持；（2）关于台车材料问题，左、右线台车分别于2006年9月8日、11月14日开始衬砌施工，现中铁隧道二处在两台台车投入使用一年多以后，才于2007年12月4日单方面邀请重庆市计量质量检测研究院对台车进行现场勘验，该研究院出具的《现场勘验报告》已不能准确地反映台车开始使用时的材料状况，故本院对该《现场勘验报告》不予采信，中铁隧道二处提出的台车材料不符合合同约定、设计要求的上诉理由不能成立，本院不予支持；（3）关于台车重量问题，因中铁隧道二处并无证据证明台车重量不符合合同约定，相反，十一局五公司提出的建安分公司与其他承运人签订的运输协议书、送货单及称重单证明了两台台车分别净重66.655吨和69.38吨，符合合同中关于“台车结构件实际重量65吨以上”的约定，故中铁隧道二处提出的台车重量不符合合同约定、设计要求的上诉理由不能成立，其提出的判令被上诉人承担因结构低于65吨标准重量按5000元/吨的扣款责任计10万元的上诉请求也不能成立，本院不予支持。相应地，中铁隧道二处在二审中提出的对台车质量和重量进行鉴定的申请理由不能成立，本院不予采纳。
关于停工损失问题，依据本院查明的事实，导致中铁隧道二处隧道工地从2006年9月27日至10月31日期间停工的原因，除了“二衬台车模板不平整，已施工的二衬在两榀模板间出现明显的错台”的因素外，还包括“初期支护的喷射混凝土表面平整度太差”、“预留洞室的模板不规范”、“已施工的横向排水管出口多数堵塞”等其他因素，因此，工地停工是由诸多原因共同造成，台车质量瑕疵问题并非造成停工的唯一原因，且中铁隧道二处既不能证明台车质量瑕疵与二衬错台之间的因果关系，也不能证明台车质量瑕疵问题在工地停工损失中的原因力比例，故中铁隧道二处提出的判令被上诉人赔偿上诉人经济损失26.67万元的上诉请求依据不足，本院不予支持。
关于中铁隧道二处是否承担逾期付款违约金的问题，台车虽然存在质量瑕疵，但如本判决前文所述，十一局五公司已实际承担了修理责任，台车经修理改进后也满足了中铁隧道二处施工需要，达到了双方签订台车加工合同的目的，故台车质量瑕疵问题并不能构成十一局五公司的根本性违约，尚不足以成为中铁隧道二处不按约定付款的理由。现中铁隧道二处尚余台车款x.43元未付，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，中铁隧道二处应承担相应的违约责任，依据双方在合同中“二处项目部按期支付货款，若不按期支付货款每天按剩余货款的0.5%收取滞纳金”的约定，中铁隧道二处应据此承担违约金x元（具体计算方法见本判决附文），原审就该问题的判决并无不当，也符合《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，应予维持，中铁隧道二处就此提出的“上诉人拒绝支付剩余款项系行使同时履行抗辩权，不应承担逾期支付货款的违约责任”的上诉理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原判认定基本事实清楚，适用法律并无不当，审判程序合法，依法应予维持，上诉人中铁隧道二处以及二处项目部提出的各项上诉理由和请求均不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审诉讼费用按原审判决执行。二审案件受理费x元，由上诉人中铁隧道集团二处有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长王化明
审判员钟欣
审判员杜立平
二OO八年八月十一日
书记员李欣
附：本判决附文
（一）中铁隧道二处承担违约金计算方法
1、左线台车：2006年9月13日完成三个循环衬砌施工，故从2006年9月14日起至2007年11月8日（11月9日原审第一次开庭）共421天，因此，第二次应付货款部分的违约金：（x元－5000元）×421天×0.5%/天=x元，质保金部分的违约金：x元×（421天－183天）×0.5%/天=x元。合计：x元。
2、右线台车：2006年11月19日完成三个循环衬砌施工，故从2006年11月20日起至2007年11月8日（11月9日原审第一次开庭）共354天，因此，第二次应付货款部分的违约金：（x元－x.57元）×354天×0.5%/天=x元，质保金部分的违约金：x元×（354天－183天）×0.5%/天=x元。合计：x元。
两台车违约金共计x元。
（二）本案适用法律条文
1、《中华人民共和国合同法》第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
2、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
3、《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。
4、《中华人民共和国合同法》第二百六十三条：定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
……。
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