抗诉机关（略）人民检察院。
上诉人（原审被告人）康某甲，男，X年X月X日出生于（略），汉族，中专文化，家住（略）。因涉嫌犯故意伤害罪于2006年8月15日被刑事拘留，同年9月16日被逮捕，现羁押于大余县看守所。
辩护人刘某乙、许某某，江西启光律师事务所律师。
（略）人民法院审理（略）人民检察院指控被告人康某甲犯故意伤害罪一案，于2006年12月30日作出（2006）余刑初字第X号刑事判决。宣判后，（略）人民检察院提出抗诉，原审被告人康某甲提出上诉。本院依法组成合议庭，于2007年2月12日公开开庭审理了本案。江西省赣州市人民检察院指派检察员曾有生、代理检察员黄某斌出庭支持抗诉。被害人冯某某、冯某某，上诉人康某甲及其辩护人刘某乙、许某某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原审判决认定：2006年7月，（略）村民康某某、康某生两兄弟与解放村王某冯某某五兄弟因争山场界址发生纠纷。2006年8月8日早上，冯某某、冯某某、冯某某、冯某壬四兄弟将康某某派去山上拉木头的拖拉机拦下，不让其进山拉木头。康某某、康某生两兄弟听到此事后，纠集南康某、大余县X镇、南安镇X村镇X村康某小组的二十余人，并打电话通知在新城的被告人康某甲，要求其在大余县X排好车辆到大余汽车站接南康某新城的人到游仙村，并购买两个灭火器和一些毛巾。康某甲接到电话后，便在南安镇东山门联系到两辆面包车接人上游仙，并购得两个灭火器、二十条毛巾，一同赶到游仙村康某某办的木材加工厂。康某某、康某生纠集的二十余人都已到达加工厂后，被告人康某甲将毛巾发给康某某、康某生及其纠集而来的人员，要求他们扎好，以便打的时候好识别，并将灭火器的使用方法当众演示了一下。同时，康某某的五十铃车上准备了钢筋、木条等工具。尔后，康某某、康某生、康某甲等二十余人，分别乘车及步行到解放村关山，再步行到解放村王某。到了王某，被告人一伙从康某某的五十铃车上分别拿到木棍、刀、钢筋等工具，其中被告人康某甲和董诗新各提到一灭火器，朝冯某某五兄弟家中走去。
冯某某兄弟拦了康某某派去山上拉木头的拖拉机后，冯某某接到村书记王某林某电话说康某某会带一伙人来打架，冯某五兄弟均在家中。当被告人一伙赶往冯某兄弟家的途中，被郭某发现，先电话告知了冯某壬并赶往冯某；田某某发现后，也赶往冯某。冯某壬知道后，骑摩托车去叫其侄子来；冯某某则去店里买东西。
当被告人一伙人走到离冯某不远的一交叉路口时，遇到骑摩托车回家的冯某壬，康某某、康某生指使纠集来的人追打冯某壬，冯某壬边逃边喊，其中胡某平等两人一直持械追打，后反被冯某壬夺过钢筋追打。康某某、康某生和被告人康某甲则带到纠集人员继续冲向冯某。正在家中的冯某某、冯某癸、冯某某和郭某、刘某庚、林某辛、袁资勇，、田某某、王某丙等人听到外面的叫喊声，就一起冲到院门外。其中冯某三兄弟手持木棍、钢筋等工具，当冲到康某生等人面前时，董诗新就用灭火器朝冯某某等人身上喷去，被告人一伙趁机对冯某人一阵乱打，但在遭到冯某兄弟的竭力反抗后，往回或往冯某兄弟屋后逃散，其中康某甲当场丢弃还未使用的灭火器逃离，康某生则被追打致当场躺在地上，后经康某甲求情并送往医院抢救。此际，冯某某从店里回家，走在他家屋后的路上，正碰上被告人一伙逃散的人，双方发生追打，最后冯某某将董诗新打倒在旁边一晒谷场上，后公安机关将董送往医院抢救。在这场打斗中，冯某某五兄弟均被打伤。经法医鉴定，冯某某伤势为重伤乙级，冯某某伤势为轻伤乙级，冯某壬伤势为轻微伤甲级，冯某某伤势为轻微伤乙级，冯某癸伤势为轻微伤丙级。
案发后，被告人康某甲支付被害人冯某兄弟医疗费3.7万元；在一审审理期间，再次向一审法院交付了2万元赔偿款。
原判认定上述事实的证据有：1、扣押清单、辨认笔录、购买灭火器的收款收据、现场勘查笔录及摄影照片、抓获经过，2、证人林某丁、甘某某、胡某某、黄某某、陈某、王某戊、巫某某、连某某、王某己、郭某、刘某庚、田某某、林某辛、蓝某某的证言，3、被害人冯某壬、冯某癸、冯某某、冯某某、冯某某的陈某，4、法医学鉴定书，5、被告人康某甲、同案人董诗新、胡某平、高串连、康某平、钟方楼、赖慎平、石云剑、饶志燕的供述等证据。
原审法院认为，被告人康某甲的行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名和事实基本成立。被告人在作案中起辅助作用，系从犯；鉴于被告人能自愿认罪，案发后积极赔偿了被害人损失5.7万余元，且被害人对于本案引发有一定的过错，可予以减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十七条和最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》第九条之规定，判决如下：1、被告人康某甲犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零三个月。2、被告人康某甲交纳的赔偿款2万元，发还给被害人。
大余县人民检察院抗诉称：1、本案性质恶劣，情节、后果严重；2、原审被告人康某甲积极参与犯罪，起组织作用；3、被害人对案件的引发不存在过错；4、对原审被告人康某甲只能从轻处罚，不能减轻处罚，一审量刑畸轻。
江西省赣州市人民检察院检察员称：支持大余县人民检察院的抗诉，但认为被害人对案件的引发存在一定过错。江西省赣州市人民检察院未向法庭提供证据。
被害人冯某某、冯某某要求法院依法公正裁判。
上诉人康某甲上诉称：他未分发毛巾，原判量刑过重。
上诉人康某甲的辩护人辩称：上诉人康某甲没有纠集他人，没有实施伤害行为，没有起组织作用，仅起辅助作用，系从犯；被害人存在过错；请求法院依法驳回抗诉；一审判决量刑过重。并向法庭提供证人胡某某等人的证言、康某某等人的法医学鉴定等证据。
经审理查明，原审判决认定的事实正确，原审判决认定的证据经原审庭审控辩双方质证，来源合法，内容客观真实，与案件有关联，能相互印证，本院予以确认。
另查明，当天的斗殴致使董诗新、康某某、康某生受伤，三人的伤情均为轻伤乙级。认定依据有大余县正兴司法鉴定中心的法医鉴定书，被害人冯某某、冯某某对此不持异议。
对抗诉理由及上诉理由，本院评判如下：
1、上诉人康某甲上诉称，其未分发毛巾。经查，同案人胡某平、高串连、赖慎平、石云剑均供认系上诉人康某甲将毛巾分发给大家，并要求大家扎好，以便打架时好识别。因此，足以认定上诉人康某甲向众人分发毛巾的事实。
2、关于被害人在案件中是否存在过错。经查，当村书记王某林某知被害人，康某某等人会带一伙人来打架后，被害人本应采取躲避、向司法机关报告或与对方冷静协商等方式，但其却纠集人员，准备工具，持械冲出院外与对方正面发生冲突，并致对方三人轻伤，因此，被害人对案件的发生存在一定过错，但上诉人方对案件发生负主要责任。
3、关于上诉人康某甲在共同犯罪中是否系从犯。经查，上诉人康某甲受其弟弟康某某、康某生的指使，安排车辆，购买毛巾和灭火器，并分发毛巾，示范使用灭火器，持灭火器参与斗殴。上诉人是受其弟弟指使参加犯罪，准备犯罪工具和车辆，但未提出犯意，未邀约同案人参加斗殴，未直接致被害人受伤，在共同犯罪中，其作用与康某某、康某生相比存在明显差别，起了次要作用，依法应当认定为从犯。
4、原判对上诉人康某甲的量刑是否适当。经查，上诉人康某甲等人故意伤害他人致重伤乙级，依法应在三年至十年有期徒刑范围内量刑；但其在共同犯罪中属从犯，依法应当从轻或减轻处罚；被害人对案件的发生存在一定过错，可酌情对上诉人从轻处罚；上诉人自愿认罪，并积极赔偿被害人经济损失，根据最高人民法院的规定可酌情从轻处罚；在本案中，上诉人方有三个人受轻伤，司法机关并未追究被害人的刑事责任；综合全案，依法可对上诉人减轻处罚，原审判决以故意伤害罪判处上诉人康某甲有期徒刑一年零三个月是罚当其罪，量刑适当。
本院认为：上诉人康某甲受他人邀约，聚众斗殴致人重伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应当追究刑事责任。原判事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。检察机关的抗诉及上诉人的上诉理由，与事实法律不符，均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李平
审判员曾晓兰
代理审判员欧阳光
二00七年二月十二日
书记员兰贤林
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