江西省赣州市中级人民法院行政判决书（2008）赣中行终字第X号
上诉人(原审原告)王某甲，男，1969年10月生，汉族，江西省宁都县人，个体工商户，住（略）。
委托代理人曾新生，江西同圆律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）兴国县工商行政管理局。
法定代表人陈某，局长。
委托代理人张某某，该局法规股股长。
委托代理人肖海，江西章贡律师事务所律师。
上诉人王某甲因工商行政处罚一案，不服兴国县人民法院（2008）兴行初字第X号行政判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，于2008年7月7日公开开庭审理了本案。上诉人王某甲及其委托代理人曾新生，被上诉人委托代理人张某某、肖海到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
原审法院查明，2003年初，原告与李福生、王某甲等人合伙在兴国县投资兴建“兴莲”、“东村”、“樟木”、“杰村”、“溪源”等五个加油站，并以李福生的名义办理了《个体工商户营业执照》，其中“兴莲加油站”的组成形式为个人经营，执照有效期自2003年10月21日至2007年9月30日。后因效益不好，合伙人于2004年11月10日订立《分伙协议》，约定“兴莲”、“东村”加油站分归原告及王某华、王某银（林）、王某乙经营，并明确要求在近期内办理过户手续，拆伙前的债权、债务由原合伙人共同承担，拆伙后的由接管人承担。拆伙后，“兴莲加油站”的合伙人有原告及王某银（林）、王某乙等人，由原告负责经营管理。2007年3月2日，群众举报“兴莲加油站”存在“短斤少两”及“油品质量”问题，被告所属江背分局在随后的调查中发现“兴莲加油站”已于2004年拆伙，而工商执照核准的经营者李福生与该站已没有任何关系。被告遂于2007年5月20日对原告立案调查，同年8月20日，被告决定拟对原告作出行政处罚，并于8月21日告知原告享有陈某、申辩的权利，可以要求举行听证。9月7日，被告依原告的申请举行了听证会。11月7日，被告作出兴工商处字（2007）X号《关于王某甲无照成品油经营的处罚决定》，并于11月14日送达原告。原告不服，于12月13日向赣州市工商行政管理局申请复议，2008年1月15日，该局作出维持的复议决定。2008年1月31日，原告向该院提起诉讼，要求撤销被告的行政处罚决定。另查明，原告于2007年9月20日重新办理了《个体工商户营业执照》。
原审法院认为，“兴莲加油站”经工商核准登记，颁发的是《个体工商户营业执照》，经营者为李福生，组成形式为个人经营，故该站的经营行为应符合《城乡个体工商户管理暂行条例》的相关规定。根据“兴莲加油站”原合伙人于2004年11月10日订立的《分伙协议》及王某华、李福生的证言，应可认定拆伙后，“兴莲加油站”的产权、经营权及债权、债务等已与李福生无任何关系，该站的经营主体已发生了改变，而原告在拆伙后继续沿用经营者为李福生的《个体工商户营业执照》进行经营近三年之久，其行为既违背了原合伙人“近期内办理过户手续”的约定，亦违反了《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条第二款“个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记”之规定，应属无照经营。被告依照《无照经营查处取缔办法》第二条、第十四条第二款、《危险化学品安全管理条例》五十七条第（四）项的规定，对原告的行为予以处罚，认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法规正确，应予维持。原告虽主张拆伙后，该站只是变更了管理者，经营者并无改变，但因其既未提交任何证据加以证明，且与王某华、李福生的证言不符，该院不予采信。拆伙后，“兴莲加油站”虽仍以原经营者李福生的名义向被告交纳了工商管理费，但并不等于原告已取得合法的工商行政许可，故对原告的诉请，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持被告兴国县工商行政管理局于2007年11月7日对原告作出的兴工商处字（2007）X号《关于王某甲无照成品油经营的处罚决定》。案件受理费50元，由原告承担。
上诉人上诉称，1、请求撤销一审判决，撤销兴工商处字(2007)X号行政处罚决定；2、诉讼费用由被上诉人承担。其理由：一、一审认定上诉人属于无照经营，事实不清。一审查明的事实表明：上诉人为“兴莲加油站”的合伙投资经营人，自始至终为“兴莲加油站”的经营者，“兴莲加油站”经营证照齐全。“兴莲加油站”虽工商登记为个体经营，实为合伙共同经营，上诉人为经营者之一，也是“兴莲加油站”各种证照的权利人之一。上诉人认为，“兴莲加油站”开业之前办理了《成品油零售经营批准书》、《危险化学品经营许可证》、工商营业执照，属于合法有照经营。“兴莲加油站”虽登记为李福生个人经营，但实为合伙经营，上诉人为经营者之一，分伙后“兴莲加油站”由上诉人经营，仍是有照经营，而且上诉人于2004年9月3日取得江西省安全生产监督管理局颁发的安全管理资格证书，具有经营加油站的资格条件。上诉人在“兴莲加油站”由合伙经营变为个人经营后，虽未办理工商营业执照的变更手续，但并不属于无照经营，因为工商营业执照是根据《成品油零售经营批准书》、《危险化学品经营许可证》核发给加油站，而《成品油零售经营批准书》、《危险化学品经营许可证》也是根据加油站的各种条件办理，而不是根据特定个人身份而办理。其次，对于“兴莲加油站”开始为合伙经营，后为上诉人个人经营的事实，被上诉人是明知而且予以认可，该事实从被上诉人于2007年2月7日向上诉人下达《管理费核定通知书》、2007年10月23日向上诉人下达《催交管理费通知书》等行为可以证实。上诉人认为，“兴莲加油站”开业未办理个人合伙经营执照、分伙后未将原营业执照进行变更，确实不符合工商登记管理规定，但该行为并不能因此认定为无照经营，营业执照办理违规与无照经营是二种性质完全不同的行为。二、一审判决适用法律错误。一审判决认为上诉人违反了《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条第二款，属于无照经营，适用法律错误。“兴莲加油站”虽登记为个人经营，但实为合伙经营，被上诉人在调查中已明知，在一审过程中也无异议。上诉人与李福生分伙后，“兴莲加油站”虽然由合伙经营变为合伙人之一的上诉人个人经营，但“兴莲加油站”取得经营许可证及营业执照的条件没有任何变化，上诉人原本就是“兴莲加油站”取得的经营许可证及营业执照的权利人之一，因此“兴莲加油站”为上诉人经营后虽需要进行工商登记手续的变更，但不属于无照经营。《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》第十六条对《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条的实施并未作无照经营进行处罚规定。上诉人认为，对于何种情况属于无照经营，只能依据法律法规的明确规定，而不应由工商行政机关自行认定。
被上诉人答辩称：一、上诉人无照经营行为事实清楚，证据确凿。2007年3月2日，被告接到举报，反映东村、兴莲等加油站有短斤少两的现象和油品质量问题，在随后的调查发现东村、兴莲等加油站在2004年就已协议拆伙，原工商执照核准的经营者李福生与该加油站已不存在任何关系，原告涉嫌无照经营成品油行为，被告于2007年11月7日作出兴工商处字(2007)X号行政处罚决定书。市工商局经复议对本案予以了维持。经核查，原告于2003年10月21日开始与李福生等人合伙经营兴莲加油站，并以李福生的名义办理了个体工商营业执照。2004年11月10日合伙人协议拆伙，并明确兴莲加油站在拆伙后的产权及债权、债务与李福生没有任何关系了。原告未依法取得合法的主体资格，凭李福生的原营业执照从分伙起一直经营至案发之日。二、对上诉人无照经营行为实施的行政处罚定性准确，适用法律正确，处理恰当。2004年11月10日合伙人协议拆伙后，兴莲加油站的财产权、经营权依分伙协议由原告承受，原告已是实际经营者，其持有《成品油零售经营批准证书》的法定代表人为原告，现场检查中原告工作人员也确认“该加油站的老板是王某甲”。《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条第二款规定“个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新登记”，《无照经营查处取缔办法》第二条对无照经营作了法律定性和禁止，该法第十四条第二款及《危险化学品安全管理条例》第五十七条作了处罚规定。三、上诉人对无照经营行为已有认知，但曲解法律。首先，原告明知兴莲加油站在拆伙后“还是我一个人投资”，兴莲加油站“明确了由王某甲为主管理”，“没有书面向工商部门提出过申请办理工商执照，但口头向工商部门提出过”，且“李福生有义务协助办理证照”。原告是已知合伙拆伙经营后，应各自重新申办工商执照，但没有办成的原因，是因为：“《危险化学品经营许可证》要先换，《成品油零售经营批准证书》才能变更负责人姓名。”其次，《分伙协议》明确了证照办理、过户及费用承担的责任约定，李福生证明“我已经多次督促他们(王某华、王某甲、王某林)不要用我的营业执照，要尽快到工商部门重新办理”，且“我的营业执照也不是借给他们用，在协议分伙时，就明确兴莲、东村加油站要尽快办理相关证照的变更，由王某华、王某甲、王某林他们负责，我会尽快督促他们把我的营业执照拿到工商部门办理注销登记。如果因为营业执照的使用违反工商法律法规规定，也与我无关”。所以说，拆伙经营后，独立承受财产权和经营权起，原告等人对应依法重新办理工商登记的法律规定是认知的。综上，请二审驳回上诉请求。
二审查明的事实与一审认定的相符。
本院认为，（略），是以李福生个人名义在工商部门登记办理的《个体工商户营业执照》，其法定组成形式为个人经营，不是合伙经营性质，该份营业执照载明的有效期至2007年9月30日止，在被上诉人查处上诉人违规经营期间仍未过期，其法律效力仅限于李福生经营，其他人凭该份营业执照从事经营活动是违规的。鉴于李福生于2004年11月10日将兴莲加油站的产权及经营权以协议形式转让给上诉人经营所有，故兴莲加油站的经营主体已发生改变，根据《城乡个体工商户管理暂行条例》第九条第二款“个人经营的个体工商户改变经营者时，应当重新申请登记”的规定，上诉人应当依法重新申请登记并取得营业执照后，才具备经营主体资格，上诉人在兴莲加油站未依法变更营业执照的情况下，续用李福生的营业执照经营成品油，其行为属无照经营，被上诉人认定上诉人违反了国务院《无照经营查处取缔办法》第二条“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定，从事无照经营”的规定，已构成无照经营的违法事实定性准确，适用法律适当，原审法院判决维持被诉具体行政行为并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费50元，由上诉人承担。
本判决为终审判决。
审判长钟起瑞
审判员周培敏
代理审判员李健
二○○八年七月十八日
书记员肖福林
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