原公诉机关河南省平顶山市卫东区人民检察院。
上诉人（原审被告人）周某某，男，X年X月X日出生，汉族，高中文化。因涉嫌犯合同诈骗罪,于2006年3月27日被平顶山市公安局取保侯审，2007年2月15日被逮捕。现羁押于平顶山市看守所。
辩护人王某某，河南成胜律师事务所律师。
河南省平顶山市卫东区人民法院审理平顶山市卫东区人民检察院指控原审被告人周某某犯合同诈骗罪一案，于二○○八年十一月十四日作出（2008）卫刑初字第X号刑事判决。原审被告人周某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十七条第一款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结。
原判认定：2005年1月8日，被告人周某某与吴xx在平顶山市X路签订了煤炭经营合伙协议，协议约定，含税款每列火车由吴出资70万元，不足部分由周某某出资，煤质出现问题由周某某负责，吴每吨提取15元利润，其余盈亏由周某某承担。发煤后周某某将火车发运货票及结算委托书交给吴，由吴负责煤款结算，双方每两列清算一次，后双方继续投入以上资金进行经营。双方合作期间分别于2005年1月22日、1月28日、3月份、4月12日、5月13日、5月14日、6月2日、6月11日共向南阳鸭河口发电有限公司发原煤8列，其中2005年4月12日由吴出资62万元，周某某以河南省“军经煤业”有限公司名义从汝州市戎庄车站发往南阳鸭河口发电有限责任公司一列共2611吨原煤，价值x.96元。该批原煤运至南阳鸭河口发电有限公司后，因原煤质量有问题，为“提高”原煤的发热量，被告人周某某于2005年6月的一天，将该列火车发运货票交给刘xx让刘帮忙找人“提高”该批原煤的发热量。2005年6月9日,刘在未“提高”原煤发热量的情况下，持该列火车发运货票和伪造的河南省“军经煤业”有限公司结算委托书，以巩义市超达煤炭运销有限公司的名义，在未告知周某某的情况下从南阳鸭河口发电有限公司结走煤款x.26元。被告人周某某在得知煤款被刘结算走后，即与其妻夏xx一同到郑州找刘讨要该笔煤款。2005年7月初，被告人周某某与刘xx在汝州宾馆双方进行债务结算，刘将周某某所欠其的债务扣除后余款转入黄xx的帐户。2005年7月5日，黄扣除x元后，将x元转给被告人周某某，周某此款据为己有。同年7月底，被害人吴xx等人前往南阳鸭河口发电有限责任公司向周某某落实煤款结算情况时，得知该列车皮原煤煤款已结清，向被告人周某某追问情况时，周某某将其找刘帮忙“提高”煤的发热量，结算用的火车货运票已给刘，刘将煤款已结走的情况告知吴xx。2005年7月29日，周某某将河南省“军经煤业”有限公司结算委托书交给了吴。
原审法院依据被告人周某某供述、被害人吴xx陈述、证人刘xx、黄xx、闵xx、尚xx、侯xx、陈xx、王xx、李xx、张xx、时xx、夏xx、周x、姚x的证言、周某某与吴xx所签协议、吴xx与周某某合作发煤投资及收回情况说明、周某某与吴合伙发煤时所打20笔借条、鸭河口发电公司2005年X号记帐凭证：巩义超达公司经刘xx收到煤款x.26元；河南省军经煤业有限公司证明：原财务专用章、行政章于2006年2月8日销毁；及平顶山市公安局卫东分局物证鉴定文书、农行汝州支行提供的票据，认定被告人周某某与吴xx签订煤炭经营合伙协议后，双方在合作经营期间，因第四列原煤质量有问题，被告人周某某为“提高”该批原煤发热量，把火车发运货票给和自己有债务关系的刘xx，其应当明知有一定的风险。在刘xx结走煤款并与被告人周某某结算后，被告人周某某没有及时告知受害人和把刘xx结余的x元给付受害人，给受害人造成62万元的经济损失，具有欺诈行为，构成合同诈骗罪。其合同诈骗犯罪数额应以其实际占有的x元认定。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条的规定，以被告人周某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元。
被告人周某某以“没有诈骗的主观故意和诈骗行为、八列煤中只有第四列未结算是因被刘xx欺骗而其他七列均全部按照合同履行，本案属经济纠纷”为由提起上诉。辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由相一致。
二审经审理查明的事实与一审判决书所认定的事实相一致，一审所列证据亦经一审开庭时当庭出示、宣读并质证，本院予以确认。二审期间，上诉人周某某表示认罪，其亲属积极退回部分款项，应视为有悔罪表现。
本院认为，原审被告人周某某与吴xx签订煤炭经营合伙协议后，在合伙经营期间，共发原煤八列，其中因第四列原煤质量有问题，被告人周某某为“提高”该批原煤发热量，把火车发运货票给和自己有债务关系的刘xx，致使该煤款被刘结走。被告人周某某在与刘结算后，没有及时告知受害人和把刘结余的x元给付受害人，给受害人造成62万元的经济损失，具有欺诈行为，构成合同诈骗罪。其合同诈骗犯罪数额应以其实际占有的x元认定。上诉人周某某“没有诈骗的主观故意和诈骗行为、八列煤中只有第四列未结算是因被刘新占欺骗而其他七列均全部按照合同履行，本案属经济纠纷”的上诉理由及辩护人的辩护意见，与本案查明的事实不符，不予采纳。二审期间，上诉人周某某表示认罪，其亲属积极配合并退回部分款项，根据其犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会，可适用缓刑。本院认为，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
一、维持河南省平顶山市卫东区人民法院(2008)卫刑初字第X号刑事判决对上诉人周某某的定罪部分。
二、撤销河南省平顶山市卫东区人民法院(2008)卫刑初字第X号刑事判决对上诉人周某某的量刑部分。
三、上诉人（原审被告人）周某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币5万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
本判决为终审判决。
审判长王某法
审判员刘亚洲
审判员徐发营
二○○九年三月一日
书记员查国防
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