上诉人（原审原告）徐某甲，女，X年X月X日出生。
上诉人（原审原告）曹某，男，X年X月X日出生。
以上二上诉人的委托代理人徐某乙，男，X年X月X日出生。
委托代理人宋建勋，河南首位律师事务所律师。
上诉人（原审被告）平顶山市中医医院，住所地本市X路。
法定代表人杨某某，该院院长。
委托代理人刘艳军，河南元瑞律师事务所律师。
委托代理人宁志建，河南炳东律师事务所律师。
上诉人徐某甲、曹某与上诉人平顶山市中医医院（以下简称中医院）医疗损害赔偿纠纷一案，平顶山市新华区人民法院于2008年10月10日作出（2008）新民初字第X号民事判决。宣判后，徐某甲、曹某、中医院不服，向本院提起上诉。原审法院于2008年12月10日将本案移送至本院，本院受理后，依法组成合议庭，于2009年1月13日公开开庭审理了本案。上诉人徐某甲、曹某及该二人的委托代理人徐某乙、宋建勋，上诉人中医院的委托代理人刘艳军、宁志建到庭参加诉讼。
原审判决认定：2008年1月26日，原告徐某甲、曹某之女因病入住平顶山市第二人民医院，入院诊断肺炎，2008年1月28日出院，出院诊断肺炎。当天又入住被告中医院儿科，入院诊断为毛细支气管炎并心衰，于2008年2月9日出院，出院诊断为毛细支气管炎并心衰。2008年2月14日，二原告之女又因“发热3天，皮疹2天”入住152医院，入院诊断为麻疹，经治疗于2008年2月21日出院，出院诊断为麻疹并肺炎，出院医嘱：转院继续治疗。2008年2月22日又入住郑州市儿童医院，入院诊断为重症肺炎、败血症肺结核恶性肿瘤经治疗于2008年3月6日出院，出院诊断为主要诊断败血症，其他诊断重症肺炎、急性呼吸窘迫综合征、多脏器功能衰竭（呼吸、消化道）、肺出血、病毒性脑炎。2008年3月6日，二原告之女死亡。
二原告之女在中医院住院期间于2008年l月29日至2008年1月30日与患儿杨××同在ICU病室治疗。2008年2月1日上午杨××自ICU病室转普通病房3病室，2008年2月1日上午患儿马××亦入住该3病室。杨××于2月2日出院，入院诊断为肺炎、咳嗽，出院诊断为毛细支气管炎并心衰、病毒疹、麻疹，病历续页显示“……有可能患染麻疹，要求其转入外院进一步诊治，今办出院”。杨××出院后，其父即带其到152医院就诊，诊断麻疹，治疗七八天后出院。马××在中医院住至2月10日出院后，于同年2月18日以“发热、咳嗽5天，皮疹4天”入住152医院，入院诊断麻疹，5天后出院。
二原告之女在中医院住院13天，住院费3730.63元，门诊费20元（2008年2月21日），住院伙食补助费130元，营养费130元；在152医院住院7天，住院费2262.62元，住院伙食补助费70元，营养费70元；在郑州市儿童医院住院12天，住院费x.92元，门诊费1077.4元，住院伙食补助费120元，营养费120元。二原告之女住院期间护理费3879.72元（曹某一人），丧葬费x元，死亡赔偿金x元（x.05元／年×20年）。
二原告之女在各医院诊治期间，分别使用了曹某萱、曹某、曹kun、曹某、曹某的名字。
2008年3月15日，鲁山县卫生防疫站的“鲁山县卫生防疫站关于张官营镇X村患儿杨××发病情况的调查”中显示：杨××因病2次在市中医院就诊治疗，其间市中医院建议家长去上级看病，家长听该院一名医生说该病是出疹子，没什么大不了的，回家避避风，过一段时间就好了。患儿回家后无进行特殊治疗，约数日自愈。患儿身体状况一般，无过敏史。家长对预防接种工作很不重视，预防接种史不详。
2008年3月21日，平顶山市卫生局专家调查组出具关于“徐某甲反映其女儿曹某在市中医院住院期间感染麻疹”情况的调查结果中显示：接到情况反映后，平顶山市X组织有关人员采取实地考察、询问有关人员、查阅病例档案和相关记录资料，随访与曹某同时期同病室病人出院后健康状况等多种方式，对此事进行了调查，经调查不能证实曹某在平顶山市中医院儿科住院期间接触麻疹或疑似麻疹病例而导致感染。该结果由平顶山市卫生局疾病控制科、平顶山市中医管理局加盖印章。
审理过程中，被告申请医疗事故鉴定，不申请做司法鉴定。原告不同意做医疗事故鉴定，双方未能协商一致。
原审法院认为：原告徐某甲、曹某之女因病在多家医院包括被告中医院诊治系事实，虽然用了多个名字，除曹某萱外，其余均为“kun”及由此拼音所写多个不同的同音字，因患儿年龄尚小，又未上户口，可以使用多个名字，故患儿可认定系二原告之女。二原告之女在郑州市儿童医院出院时尚未死亡，但当天平顶山市第一人民医院的尸体存放单可以证实其女儿死亡的事实。二原告之女在中医院住院期间曾与患儿杨××同住ICU病室，后杨××又与患儿马××同住普通病房，而二原告之女与马××均在152医院确诊为麻疹，虽然没有杨××在152治疗麻疹的材料，但根据杨××病历记录“有可能感染麻疹，要求其转入外院进一步治疗”，出院诊断“毛细支气管炎并心衰、病毒疹、麻疹”的内容及杨××父亲的出庭陈述：在中医院出院后未停即到152医院就诊，诊断为麻疹，住院七八天后出院的内容，可以认定二原告之女在中医院住院期间存在接触麻疹或疑似麻疹病例导致感染的可能性。由于原告不同意进行医疗事故鉴定，而被告又未申请进行司法鉴定，根据有关法律规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任，被告没有证据证实被告的医疗行为不存在过错及医疗行为与二原告之女的死亡没有因果关系，故应对双方产生的纠纷承担主要责任（70%）。由于二原告之女住院前自身即患有疾病，原告之女死亡尚不能确定感染麻疹系唯一病因，故对此纠纷应承担次要责任(30%)。因此，对二原告要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、丧葬费、死亡赔偿金的请求予以部分支持，要求过高部分不予支持，精神抚慰金被告赔偿x元。原告要求赔偿住宿费证据不足，不予支持。综上，对被告辩称，原告之女损害后果不确定，不能完全证明杨××患有麻疹，原告称其女在被告处感染麻疹不属实，被告按章操作无过错，原告之女感染麻疹与被告无因果关系，故不应承担赔偿责任的理由，不予采纳。原审判决：一、被告平顶山市中医医院在本判决生效后十日内赔偿原告徐某甲、曹某医疗费x.6元、住院伙食补助费320元、营养费320元、护理费3879.72元，丧葬费x元、死亡赔偿金x元，共计x.32元的百分之七十即x.02元。二、被告平顶山市中医医院在本判决生效后十日内赔偿原告徐某甲、曹某精神抚慰金x元。三、驳回原告徐某甲、曹某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6768元，二原告负担2268元，被告负担4500元，此款暂由原告垫付，待被告执行时一并支付原告。
徐某甲、曹某、中医院不服原审判决，向本院提起上诉。徐某甲、曹某上诉称：1、一审法院认定事实并无不当，但原判认定上诉人之女对本案纠纷承担次要责任（30%）没有事实和法律依据，应予改判。根据证据规则，因医疗行为引起的侵权纠纷，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。被上诉人未在法定期限内申请进行司法鉴定，应视为其放弃举证责任，理应承担举证不能的责任。但原审判决以“上诉人之女住院前自身即患有疾病，上诉人之女死亡尚不能确定感染麻疹系唯一病因”为由，认定上诉人之女承担次要责任（30%），这是没有任何事实和法律依据的主观推定，违反了证据规则的相关规定。被上诉人也没有任何证据证明上诉人之女入院前自身患有疾病与其死亡有任何因果关系，被上诉人依法应当承担全部赔偿责任。2、原判决适用法律也无不当，但原判判定被上诉人赔偿上诉人精神损害抚慰金x元数额过低，显失公平，应予改判。上诉人认为，被上诉人如果依照医疗规程办事，就不会导致麻疹患儿和非传染病患儿同处一室；如果依据《传染病学》知识行医，就可以减轻或避免发病。然而，被上诉人却隐瞒事实，置法律和医德于不顾，过错十分明显，给上诉人造成的伤害是终身的！为人父、为人母，失子之痛锥心泣血！更何况上诉人夫妻由于工作关系两地分居，时值三十多岁才育一女，此女之死对上诉人的精神造成的伤害可想而知，x元的精神损害抚慰金显然太低，无法体现精神抚慰金抚慰和补偿的法律原则。3、原判漏判上诉人之女的停尸费用（30元／天）。上诉人认为，该费用支出亦应由被上诉人承担。请求二审法院依法改判，支持上诉人的诉讼请求。
中医院答辩认为，徐某甲、曹某的上诉理由不能成立，一审法院判决中医院承担损害赔偿责任既无事实根据，也无法律依据，应依法改判。
中医院上诉称：1、一审判决认定事实错误。一审判决主观臆断推定，被上诉人之女是在中医院传染了麻疹，错误认定麻疹是导致死亡的直接原因，更错误认定上诉人过失导致被上诉人之女在中医院住院期间传染了麻疹。一审判决无视2008年3月15日平顶山市卫生局疾病控制科、平顶山市中医管理局、鲁山县卫生防疫站出具的《关于张管营镇患儿杨××发病情况的调查》关于“杨××2007年农历12月20日（公历2008年1月27日）在中医院住院8天……患儿回家后无进行特殊治疗，约数日自愈”的调查结论，无视2008年3月21日由平顶山市中医管理局、平顶山市卫生局出具的平顶山卫生局专家组调查结果关于“经调查不能证实曹某（被上诉人之女）在平顶山中医院儿科住院期间接触麻疹或疑似麻疹病例而导致感染”的调查结论。上述证据表明，被上诉人诉称病人是在中医院由“患儿杨××”传染麻疹，不能确定。而一审法院审判人员不具有医疗专业知识，没有鉴定医疗差错或过失的资格和能力，却在医疗专业机构否认是在中医院由“患儿杨××”传染麻疹后，否认上述证据效力，反其道而行之，认定是在中医院由“患儿杨××”传染麻疹，实属臆断。假定被上诉人之女确诊为麻疹，正确治疗和护理不会发生死亡，一审判决把麻疹作为死亡的原因更是缺乏科学依据和事实根据。医疗损害赔偿原则是过错赔偿，如果没有证据证实医疗机构有过错导致损害事实存在，不能证明过错与损害有因果关系，不能判决医疗机构承担赔偿责任。《医疗事故处理条例》第四十九条第二款明确规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”上诉人提供的病历可以证明，中医院在诊疗过程中没有过错或过失，判决中医院承担赔偿责任没有事实根据或法律依据。根据河南省高级法院《关于当前民事审判若干问题的指导意见》第四十条规定，患者应就侵权行为和损害后果提出证据，医院应就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系或不存在医疗过错方面提出证据。被上诉人根本没有举出能够成立的“侵权行为和损害后果”的证据，何以认定侵权行为的成立，侵权行为不能认定又何以判决赔偿。一审判决上诉人赔偿被上诉人缺乏基本证据支持。而且，以推定的结论判决上诉人承担70％死亡赔偿责任，根本没有事实根据和法律依据。2、一审判决程序错误，导致案件认定事实错误、判决错误。如上所述，法院没有鉴定死亡因果关系的专业能力，没有直接判定医疗过失的专业知识，在没有专业鉴定机构鉴定结论的情况下，否认专业机构出具的调查结论，又不委托有资格的鉴定机构作出医疗部门在诊疗过程中是否有过失和假定有过失、过失与患者死亡有否因果关系的鉴定结论，甚至不顾上诉人申请鉴定的请求径行判决，显属不当。河南省高院《关于当前民事审判若干问题的指导意见》第四十一条规定，对是否存在医疗过失，以及医疗过失与损害后果是否具有因果关系，人民法院应根据诊疗护理用药等行为是否具有违章违规行为，是否具有违背医疗职业所要求的注意义务等行为，按照尊重医疗的原则加以确认。虽然具有损害后果，但损害后果是由医疗意外、难以逆转的病情转归或者是由于难以避免的并发症所导致，而医疗行为没有过失的，对此后果不应判医疗机构承担责任。根据上述规定，一审判决过于草率，应当依法纠正。请求撤销原判，改判上诉人不承担赔偿责任。
徐某甲、曹某答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，程序合法。不足之处是让二答辩人承担30％的次要责任没有事实根据和法律依据，让中医院赔偿x元精神损害抚慰金明显过低，显失公平。1、鲁山防疫站出具的《关于张官营镇患儿杨××发病情况的调查》及平顶山市中医管理局、平顶山市卫生局疾控科出具的调查结论不能作为本案的定案依据，这二份调查结论均违背了证据必须具备的真实性原则。实际情况是：患儿杨××2008年1月29日入ICU和受害人同住一病室，而此时中医院对患儿杨××的主要诊断就有麻疹即中医院怀疑患儿杨××麻疹。2、中医院并不像其自称的没有过错，而是过错程度相当严重。⑴中医院违反了卫生部X号令《医院感染管理办法》的有关规定，没有对已诊断疑似麻疹的患儿杨××采取隔离或转院措施，而是放任他与易感儿童曹某、马××同住一病室，增加了易感儿童感染麻疹的机率。⑵中医院没有对有接触史的儿童采取被动免疫措施，比如接种被动增强抵抗力的疫苗如丙种球蛋白等。⑶根据中医院提供的紫外线消毒记录，该院明显违反了《消毒管理办法》的规定。中医院上述严重违反常规、常识的过错，正是导致受害人感染麻疹的原因。由于患儿曹某年幼、抵抗力较差，感染麻疹后虽经多方多处求治，仍出现了多种并发症，并最终亡于并发症。3、关于本案的案由问题。根据当事人意思自治原则，徐某甲、曹某有权选择以医疗损害赔偿主张权利；在不违反法律禁止性规定的情况下，人民法院应当根据当事人的诉讼请求进行审理，无权改变诉讼案由。根据最高法院《民事案由规定》等的有关规定，原审原告以此案由立案，一审法院以侵权纠纷审理该案于法有据，并无不当。就本案来说，是否是医疗事故与本案无关，原告方也不予深究，原告要求的只是被告依法应当承担的民事责任。4、关于举证责任和鉴定问题。根据证据规则等的有关规定，中医院应当依法承担证明其医疗行为与受害人死亡之间不存在任何因果关系、其诊疗护理过程中不存在过错的举证责任，否则就应承担不利的法律后果；原审原告仅就侵权行为和损害后果提供证据。一审中原告方已提供了充分的证据证明了相关事实，而原审被告至今也没有证据证明其医疗行为与损害后果之间不存在因果关系、其诊疗护理过程中不存在过错。病历仅是证据材料，它本身不会说话，只有经权威、合法的机构鉴定后才能得出是否存在因果关系及过错的结论。一审中原审被告仅提出了申请医学会鉴定是否构成医疗事故的申请，而没有按照最高法院有关规定申请司法鉴定，据此，一审法院判令原审被告承担法律责任正是法律相关规定的正确体现。同样道理，不是像中医院上诉所称的那样由别人去证明医疗机构有过错导致损害事实存在、过错与损害有因果关系，而是医疗机构只要没有证据证明上述问题不存在，就应当承担赔偿责任。最后，上诉人对《医疗事故处理条例》第四十九条第二款规定的理解是断章取义、完全错误的，对该规定的正确理解应为，不构成医疗事故的，医疗机构不能按照《条例》的规定承担赔偿责任。但该规定没有免除也不可能免除中医院按照民法通则有关规定应当承担的侵权的民事赔偿责任。
本院认为：2008年1月26日至3月6日，徐某甲、曹某之女因病先后在平顶山市第二人民医院、中医院、中国人民解放军第一五二中心医院、郑州市儿童医院住院治疗，该女在平顶山市第二人民医院诊断为肺炎，在中医院诊断为毛细支气管炎并心衰，在中国人民解放军第一五二中心医院诊断为麻疹并肺炎，在郑州市儿童医院诊断为：1、败血症，2、重症肺炎、急性呼吸窘迫综合征，3、多脏器功能衰竭（呼吸、消化道），4、肺出血，5、病毒性脑炎。徐某甲、曹某起诉主张该女在中医院住院期间感染麻疹，导致败血症、重症肺炎、呼吸窘迫综合征、多脏器功能衰竭等疾病而死亡。该问题涉及医疗专业技术问题，从现有证据看，中医院的医疗行为与该女死亡之间是否存在因果关系、该医院是否存在医疗过错等事实不清，应通过鉴定进行查证。中医院在一审审理时申请医疗事故鉴定，鉴定项目包括要求确认该女是否在中医院感染麻疹及若该女死亡、中医院对该女死亡是否存在过错。中医院申请鉴定是其诉讼权利，对查明上述事实亦有意义，原审法院以徐某甲、曹某不同意做医疗事故鉴定、双方未能协商一致未委托鉴定，在程序上亦有不妥之处。综上，原审判决认定事实不清，证据不足；且违反法定程序，可能影响案件正确判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、第四项之规定，裁定如下：
一、撤销平顶山市新华区人民法院（2008）新民初字第X号民事判决；
二、发回平顶山市新华区人民法院重审。
审判长杨某坡
审判员王瑞英
审判员陈国锋
二〇〇九年二月十二日
书记员张凯峰
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