原告贺XX，男
委托代理人朱某甲，男，湖南水正兰律师事务所律师。
被告中国第X冶金建设公司。
法定代表人周XX，男，该公司总经理。
委托代理人何XX，男
委托代理人XX，女，湖南扬法律师事务所见习律师。
被告中国第X冶金建设公司G106线汝城至广东桥第4合同段项目经理部。
负责人张XX，男，该项目经理部经理。
委托代理人曹XX，男
委托代理人朱某乙，男，湖南扬法律师事务所律师。
原告贺XX与被告中国第X冶金建设公司、中国第X冶金建设公司G106线汝城至广东桥第4合同段项目经理部X建设工程施工合同纠纷一案，于2009年11月5日起诉，本院受理后，依法组成了合议庭，已公开开庭进行了审理，原、被告及其双方的代理人均已到庭参加了诉讼，本案已审理终结。
原告诉称：被告X冶公司承包了106线汝城至广东桥第4合同段的施工建设，并设立了项目经理部负责该工程建设管理。2007年12月25日，被告项目部将K28+908.4小桥的施工承包给原告贺XX，双方签订合同后，原告组织人员进场施工，被告项目部除了在施工一个月后给付了原告10,000元工程款外，不按双方约定支付工程款，致使原告为按约完工垫付了大量资金，但仍不能足以垫付材料及人工工资，故不能正常开工。在小桥工程近完成1/3时被迫停工，并在通知被告项目部后无奈退场，双方合同事实上终止。但原告所完成的工程款及相应的损失，被告项目部至今没有给付。现诉至法院，请求判令俩被告给付原告工程款、利息及误工费共计250,000元。
被告X冶公司辩称：我方成立了项目部，因此，对于本案的事实由项目部具体答辩。
被告项目部答辩兼反诉称：本诉原告起诉情况与客观事实严重不符。小桥工程工期为2007年12月30日至2008年5月30日，但合同即将到期时，原告完成的工程量不足1/10，究其原因，原告没有建筑桥梁资质，也没有专业技术人员及相应的机械设备，原告只完成约1/10工程擅自撤离后，仍留大量的材料没有使用，原告已严重违约无法完成工程，私自撤离工地，没有告诉答辩人。反诉被告贺XX应向反诉原告承担赔偿责任，因反诉被告不但不能按期完工，到2008年8月13日擅自撤离时，反诉原告书面要求反诉被告继续组织人员施工，但反诉被告明确表示无法组织施工，反诉原告不得不另行发包。而此时，材料价格已上涨，导致工程造价提高，竣工日期延长数月，由此造成反诉原告的直接损失x.79元，反诉被告的工程款只有x.13元，而不是21万元。两项相抵后，反诉被告还应赔偿反诉原告x.66元，依法特提起反诉，请求驳回本诉原告的诉讼请求，并判令赔偿反诉原告x.66元。
原告兼反诉被告辩称：反诉原告认为造成其损失是不符合事实。反诉被告应收的工程款应为21万元，并不是反诉原告所说的只完成1/10的工程量，造成不能完工也是因反诉原告的原因。
原告为支持自己的诉讼主张，提供了证据①建设工程施工合同1份，证实按工程量按月支付工程款及各种材料的计价等项均已约定。证据②联系单、回复函，证实材料供应不到位，致使工程期顺延，工人误工。证据③请求供应材料的报告及几点意见，证实材料供应不到位导致误工，工程款也未按时结算。证据④收据2张，证实原告退场时未用完的材料，由项目部领取。证据⑤工程量计算表，证实原告完成的工程量。证人证言⑥黄XX证明他从2008年农历正月25日左右到三江口原告承包施工那里管电，一直到2008年农历7月14日期间的工资按月支付；施工场地有时会停工，只有四个人经常在工地上；原告运了搅拌机、升降机、振动器等设备到工地。证人证言⑦黄X付证明自己在小桥工程施工场地做事时，有时会停工，原因是不能按时付工资，原告在工地上有发电机等设备。证人证言⑧朱XX证明2008年正月至7月27日在原告工程队管材料期间，因工程款不到位就不能每天开工，停工约四个月。工程材料在2008年7月17日前由项目部指定，我具体联系采购，之后就由项目部供应；我在撤离工地时，还剩有材料留了在项目部。原告在施工的工地上有搅拌机等设备。两被告对原告的证据①无异议。证据②认为合同并没有约定材料由被告供应，对原告的要求已在复函中答复。证据③未收到该报告，也不能证实未按时结算工程款，合同期限是2008年5月份，并没有变更。证据④对证据的真实性无异议。证据⑤表中的第4项有异议。
被告X冶公司为支持自己的反驳主张，提供了施工合同书及工程量清单，证实承包承建工程合法和工程涉及工程量的具体单价。原告及被告项目部对被告四冶公司的证据无异议。
被告项目部为支持自己的反驳和反诉主张，提供证据①合同协议书，证实桥梁总价包干，材料采购由原告负责；是按月按量的两个条件的付款方式；工程建设期限是2008年5月底前到期；从合同附工程量清单，原告完成的工程量未达到1/3。证据②联系单、回复函，证实原告当时只完成工程量的1/10，造成延迟的原因并不是因为材料供应不上，原告提出的要求，被告在回复函中给予了明确答复。证据③项目部关于桥梁施工队的函，证实在2008年8月13日原告撤离工地，项目部要求原告3日内复工。证据④原告发给项目部曹XX手机的短信，证实原告违反合同17条规定不能继续施工，要求项目部重新组织人员施工，并证明原告已收到被告的函。证据⑤现场照片，证实原告完成的工程量。证据⑥原告个人往来明细帐，证实原告已从项目部收取工程、材料款x.66元，原告退场时还有大量的材料留下。证据⑦中期支付证书及电子汇划单，证实根据合同被告不存在违约行为。证据⑧原告完成工程量数据，证实原告违约到撤离时的工程计量，计量金额为x.79元,而不是原告提出的21万元。证据⑨原告撤离后，与他方签订的协议书，证实因原告的违约行为，造成了被告的损失。证据⑩汝城县建设局建材参考价格通知，证实因原告违约，没按时完成工程，导致被告造成损失。证据○11攸县工程队的结算单的工程款77万元，证实由于原告的违约，被告的损失已经实际发生。原告对被告项目部提供的证据认为：证据①材料采购由原告负责，但供应由被告项目部指定。证据②认为2008年5月16日后，原告还继续施工直到退场。证据③没有收到此函，撤离工地的原因是因项目部没有按月给付工程款及材料供应不到位。证据④说明工程施工在顺延，得到双方的认可。证据⑤被告说只完成1/10的工程量没有依据。证据⑥证明材料的供应由被告负责。证据⑦业主在2008年4月份付了工程款，原告在2008年6月份领取x元后，被告再也没有支付工程款给原告。证据⑧工程计量第4项计算错误。证据⑨与他方的协议造价多少，在本案中没有任何关系。证据⑩只是参考价格，且双方的合同第7条对价格上涨已经有约定，同时有些材料在该通知中也找不到指导价。证据○11与本案无关。被告X冶公司对被告项目部所提供的证据①-○11的证据，均未提出异议。
本院对原告提供的证据①②④⑤以及证人证言，均认为存在客观性、关联性和合法性，可以作为本案的定案依据。对于证据③因未反映证据所形成的时间，缺乏证据的客观真实性，故不能作为本案的定案依据。对被告四冶公司提供的证据，存在客观性、关联性和合法性，可以作为本案的定案依据。对被告项目部所提供的①-○11的证据，均存在关联性、客观性和合法性，可以作为本案的定案依据。
审理查明：被告X冶公司中标承包施工汝城县城至广东桥二级公路工程第四合同段后，成立了中国四冶汝广公路第四合同段项目经理部，具体负责管理该段公路施工建设。2007年12月25日，被告项目部（甲方）将该承包施工段内K28+909.4的桥梁工程，以整桥总价78.68万元承包给没有桥梁建筑资质的原告贺XX（乙方）个人承建。按照合同约定，开、竣工日期为2007年12月30日至2008年5月30日；付款方式：按照合同约定的期限和方式每月按桥梁工程计量的工程量，支付给乙方工程款的88%，若当月计量款业主未及时支付，甲方支付适当顺延，其余的工程款项待工程竣工验收后45天内全部支付给乙方；同时，对相关价格、质量、违约责任等均已约定。在履行合同期间，原告贺XX于2008年5月17日将历时5个月，只完成工程量的十分之一左右的情况向被告项目部说明，同时要求项目部调整合同单价，并提出材料由项目部（甲方）供应到施工点。当日被告项目部答复合同单价不做调整，但材料可以由项目部（甲方）供应到施工点。此后，原告对承包的工程进展同样缓慢，其施工人员并于2008年8月13日撤离工地。为此，被告项目部于同月24日函告原告，要求三天内组织施工人员进场继续施工，但原告于第三天（8月27日）用手机发短信答复项目部曹XX“民工组织不过来无法复工，申请退场，你们重新组织队伍，其他事宜待谈”。原告于2008年9月10日将工地剩下未用的水泥31.5吨，计币x元及碎石60方，退回了被告项目部。原告贺XX在承包施工期间，被告项目部给付了工程款x元及垫付了部分工程材料等款计x.66元，但其中往来帐反映退回项目部水泥款x元，少了半吨水泥款165元。为保证承包路段的工程抓紧完成，被告项目部于2008年9月19日将此桥梁工程以77万元的总价包给湖南XX县市政建设有限公司承建。对于前期原告贺XX承建所完成的工程量双方已验收落实，并当庭认可落实的数据与工程现场结构照片标示范围一致，但被告证据⑧第4页计算有误，应为287.53立方；实际总工程量款应为x.74元。原告向本院起诉，请求判令被告给付工程款、拖欠工程款的利息及误工费等计x元。被告项目部则反诉因原告违约，造成直接经济损失x.79元，与应付原告的工程款x.13元相抵，原告还应赔偿x.66元。
本院认为：被告X冶公司中标承包第四合同段后，所成立负责管理该段公路施工建设的项目部，属临时派出机构，不具有法人资格。项目部将所中标承包合同段内的公路桥分包给没有桥梁建筑资质的原告贺XX个人承建，双方于2007年12月25日所签订的合同无效。被告明知原告无资质承包此工程而与之签订合同，致使合同内工程量无法完成双方已经解除合同，被告将工程重新承包给他人承建，由此造成损失有其自身的责任，其反诉要原告承担损失本院不予支持。对于原告要求被告承担拖欠工程款的利息，因对所完成的工程量双方只是进行了验收结算，但对工程款并未另行约定支付的具体时间，故此主张本院不予支持。原告提出被告应承担误工损失，其一，原告无资质履约而与被告签订合同，又引起合同解除，已经存在不可推卸的责任；其二，本案原告并未提供充分的证据证明是被告的行为造成的误工，且原告在退出施工场地时尚余有较多由被告供应到施工点的水泥、碎石，故对原告的这一请求，本院也不予支持。原告在施工期间，已实际完成的工程量，双方均予以认可一致，故对原告提出按已完成的工程量数据计算的工程款请求被告给付的诉讼主张，本院予以支持。关于原告撤离施工场地时，已退回项目部的水泥31.5吨、碎石60立方的数量金额双方已经认可，庭审中原告也已经认可此款参与了结算，但实际上结算帐中少了0.5吨水泥款165元，应予确认被告项目部已收回此水泥价款。对原告提出的进场、退场按合同约定请求给付的临时建设费，因本案合同确认无效，故对其请求本院仍不予支持。现依照《中华人民共和国合同法》第五十二条五项、第五十八条、第二百七十二条三款及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决如下：
一、被告中国第四冶金建设公司给付原告贺XX工程款[x.74元-（x.66元-165元）]=x.08元，限本判决生效后十日内付清。
二、驳回原告贺XX的其他诉讼请求。
三、驳回被告中国第X冶金建设公司G106线汝城至广东桥第4合同段项目经理部的反诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费5050元，由原告负担3050元，被告负担2000元；反诉费199元，由被告负担。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起，十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审判长何广龙
代理审判员罗丽爱
人民陪审员何俭松
二0一0年四月二十八日
书记员朱某峰
附：本案所适用的法律、法规条款
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
第二百七十二条三款禁止承包人将工程发包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
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