原告云南焱龙房地产开发有限公司。住所地：昆明市X路X号X幢X号。
法定代表人高某某，该公司总经理。
诉讼代理人杨某威，男，X年X月X日出生，汉族，住昆明市双龙桥X号，百姓律师事务所工作人员（特别授权）。
被告云南省第二建筑工程公司。住所地：昆明市北郊茨坝。
法定代表人杨某，该公司经理。
诉讼代理人张慧，云南建广律师事务所律师（特别授权）。
诉讼代理人范飞，云南欧派律师事务所律师（一般授权）。
原告云南焱龙房地产开发有限公司（以下简称焱龙公司）诉被告云南省第二建筑工程公司（以下简称省二建司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2006年12月21日受理后，依法组成合议庭。2007年3月15日、3月29日、4月3日，本院组织双方当事人进行了证据交换。2007年7月16日，本院公开开庭审理了本案。原告诉讼代理人杨某威、被告诉讼代理人张慧、范飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：2005年2月28日，其与被告签订《建设工程施工合同》，约定将其开发的“云南焱龙房地产开发有限公司金童花园二期工程”交由被告施工，被告同时承诺工程款在按实结算后在最终结算价下浮3％来收取。2006年10月10日，双方签订《补充协议》，并按约与云南云审建设工程造价咨询有限公司（以下简称云审公司）签订《建设工程造价咨询合同》，约定由云审公司对该工程进行结算审核。2006年11月14日，云审公司出具了《金童花园二期工程结算编审报告》，确定该工程的造价为x.11元。而原告共向被告支付了x.42元工程款，故原告向被告多支付工程款x元，遂请求：（一）被告返还原告多支付给被告的工程款x元；（二）撤销原、被告于2006年10月10日签订的《补充协议》中的第五条；（三）被告承担本案诉讼费。
被告辩称：2005年2月28日，双方签订的《建设工程施工合同》约定工程款暂定x元，最后以可调价格方式确定。之后，因原告的工程规划、设计等发生重大变更，导致工程价款有所调整，经其审核应为x.97元，故原告尚欠被告工程款。对于云审公司于2006年11月14日单方出具的《金童花园二期工程结算编审报告》，其不予认可。并且，根据2006年10月10日双方签订的《补充协议》第五条之约定，原告应尽快办理两套抵债商品房的产权过户手续，故原告的诉讼请求应予驳回。
根据庭审以及双方当事人无争议的事实，本院确认本案法律事实如下：
2004年8月2日，省二建司向焱龙公司出具一份《承诺书》，承诺其对金童花园二期工程的最终结算价款为双方审定的结算价下浮3%确定，即最终结算价款=经审定的结算价×97%；并承诺工程的设计变更增加累计在50万元以内时，此设计变更在结算时优惠不计，若设计变量累计超过50万元时，超过部分的设计变更按实计算入结算总价。2005年2月22日，昆明市建设项目招标投标办公室出具的《昆明市建设工程招标书备案审查意见表》第六条明确：合同主要条款3.“按实结算下浮3%最终结算”，无法律依据应去掉。2005年2月25日，该办公室备案的《昆明市建设工程（建设工程施工）合同备案表》的“备案审查意见”中载明：承诺书签署日期，应在确定中标人之后，该承诺书签署日期要修改。2005年2月28日，双方当事人签订《建设工程施工合同》，约定省二建司承包焱龙公司的金童花园二期工程施工，合同价款为x元；并约定组成合同的文件包括了本合同的专用条款、通用条款以及补充协议。同时，该合同所附的第三部份“专用条款”第23条约定本合同价款采用可调价格方式确定，调整方法为：按云南省98定额、99取费标准及相关配套文件执行，材料价格以认可的当月市场价格为准，图纸设计增减变更按实结算；双方并约定合同价款的其他调整因素包括：1、设计增减变更；2、市场材料变化；3、投标范围外的现场签证；4、追加工程量；6、国家政策性调整；第26条约定工程款（进度款）支付的方式和时间为以银行转账支票方式支付工程进度款，每月按进度支付工程款，付至90%时停止拨付，待验收达一次合格且办完工程结算后付至合同总价的98%，其余2%在工程保修期各分部满后按比例付清；第47条“补充条款”约定省二建司2004年8月2日的承诺书作为本合同附件。2005年5月8日，双方当事人签订一份《补充协议》，重新约定了规划方案调整后的开竣工时间。2006年9月13日，省二建司向焱龙公司发出一份《关于金童花园二期工程结算及相关问题的函》，载明该公司已将金童花园二期工程结算送交焱龙公司。焱龙公司于当日签收了该函件。2006年9月15日，双方当事人及设计、监理等相关单位对金童花园二期工程进行了竣工验收，所形成的《工程竣工验收证明书》上载明该工程的开工日期为2005年4月19日，竣工日期为2006年9月15日。
2006年10月10日，双方当事人签订一份《补充协议》，约定为了简单准确及时的得到双方审定的结算价，双方共同委托第三方审计，该审计机构为在昆明注册的所有甲级资质单位，在公证处公证的前提下随机抽取的结果，该结果是双方共同委托的唯一合法审计单位，双方应要求该审计单位在移交资料后的25日内完成（该条款约定事项产生的费用双方平均分担）；同时还约定焱龙公司在签订本协议30日内办理施工合同中的承诺书金童花园一期商品房（B幢X单元X室；X单元X室）的抵款手续。2006年10月13日，云南建工混凝土有限公司（以下简称混凝土公司）向焱龙公司发出一份函件，通知焱龙公司金童花园一期B幢X单元X号、X单元X号房屋已由省二建司转抵该公司冲抵砼款，由该公司指定该两套房屋的产权人，省二建司在该函上批注了“情况属实”字样，并加盖了印鉴。同年10月16日，焱龙公司收到了该函件。2007年4月16日，混凝土公司向本院起诉焱龙公司与省二建司，请求焱龙公司履行交付上述房屋的义务，并由省二建司承担连带交房责任。2007年6月20日，本院作出（2007）昆民一初字第X号民事判决书，在确认上述事实的同时，还确认了混凝土公司与省二建司第七工程处于2006年3月24日签订《房屋抵款协议》，约定混凝土公司以转抵第七工程处所欠砼款的方式，向第七工程处购买座落于金童花园一期的B-2-X号、B-3-X号两套房屋，每套建筑面积192.78平方米，单价2700元/平方米，合计销售总价为x元，双方同意此房款由第七工程处从所欠混凝土公司的商品砼款中抵扣，该合同签订后由混凝土公司开具税务发票给第七工程处。本院并对该案判决为：焱龙公司于本判决生效之日起十日内向混凝土公司交付位于本市金童花园一期B幢X单元X号、B幢X单元X号房屋，并协助云南建工混凝土有限公司将房屋产权办至云南建工混凝土有限公司指定的个人或单位名下。
同年10月19日，云南省昆明市国正公证处出具（2006）云昆国正证字第X号《公证书》，载明双方在该公证处抽取的审计单位是云审公司。次日，双方当事人与云审公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定双方共同委托云审公司对省二建司所施工的金童花园二期工程造价进行审核。此后，云审公司出具了云审造（2006）审字第X号《金童花园二期工程结算编审报告》，编审金额为x.75元（已扣除甲供料，不含合同优惠3%及增加变更50万元以内不计），并注明：根据工程施工合同（结算价优惠3%，增加变更50万元以内不计），该委托范围内的建安工程造价应为x.11元。该报告上的落款日期为2006年11月14日。2006年11月16日，省二建司向焱龙公司及云审公司出具了一份《关于金童花园二期工程结算审核意见的函》，对云审公司审核的“金童花园二期工程结算审核报告（征求意见稿）”提出了相关异议。同年12月26日，省二建司向焱龙公司及云审公司又出具一份《关于金童花园二期工程结算复核后意见的函》，要求云审公司尽快复核其提出的异议。另本案在审理中，对于焱龙公司统计的工程款支付清单，总额为x.42元，省二建司除对其中8笔款项（共计x.42元）持异议外，对其他付款数额予以认可，故双方无争议的工程款应为x元。
本案争议焦点为：（一）省二建司于2004年8月2日向焱龙公司出具的《承诺书》的效力；（二）金童花园二期的工程造价应当是多少；（三）焱龙公司向省二建司已支付了多少工程款。
本院认为：首先，双方当事人于2005年2月28日签订的《建设工程施工合同》及2006年10月10日签订的《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，本院予以确认，原、被告双方因此而建立了建设工程承包合同关系。对于该合同第三部份“专用条款”的第47条“补充条款”中关于省二建司2004年8月2日的承诺书作为本合同附件的约定，虽昆明市建设项目招标投标办公室认为“按实结算下浮3%最终结算”无法律依据应去掉，以及《昆明市建设工程（建设工程施工）合同备案表》中载明“承诺书签署日期，应在确定中标人之后，该承诺书签署日期要修改“，但此系招、投标办公室对该合同进行审查后所提出的规范性要求，根据最高某民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第四条规定：合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。故招、投标办公室要求双方对该承诺书予以规范的意见并不成为该承诺书无效的理由，该承诺书为双方当事人对工程造价进行结算的真实意思表示，本院予以确认。
其次，关于省二建司所施工的金童花园二期工程造价的确定。焱龙公司主张金童花园二期工程造价为x.11元，其所举证据为云审公司所作《金童花园二期工程结算编审报告》，而省二建司不认可该编审报告，认为云审公司未按约出具审核报告，且工程量计算、定额套用、取费等均有误，并提出了要求进行司法鉴定的主张，对此，本院认为，本案的原、被告双方就云审公司所出具的编审报告产生争议，而该编审行为系基于云审公司与双方当事人所签订的《建设工程造价咨询合同》而实施的合同履行行为，故原、被告双方与云审公司就争议工程造价的审核形成另一法律关系。对于省二建司认为云审公司未按照《建设工程造价咨询合同》约定履行其编审义务的主张，以及焱龙公司认为云审公司已完全、有效的履行了合同约定的编审义务的主张，均属于双方与云审公司在另一法律关系中的争议，应另案处理，本院无法在该建设工程施工合同纠纷案中对原、被告双方与案外人建立的其他法律关系进行审理、认定与评判。因此，在原、被告双方与云审公司未就其争议的《建设工程造价咨询合同》另案解决前，本院无法认定该《金童花园二期工程结算编审报告》的有效性，焱龙公司主张按该报告认定工程造价的请求尚不充分。同时，对于省二建司要求在本案中就争议工程造价进行司法鉴定的主张，因该编审报告的效力有待另案确认，故其在本案中申请司法鉴定的理由亦不充分，本院亦不予采纳。
最后，关于焱龙公司向省二建司已付工程款的数额。本案中，双方当事人对焱龙公司已付工程款x元无争议，双方有争议的款项为：1.焱龙公司提交的吴金木与省二建司签订的《结算单》以及省二建司出具的《委托书》、付款发票若干，以证明其代省二建司支付了x.42元外墙砖。省二建司认为《委托书》上所载明的面砖名称为“棕黄色”，而结算单上所载明的面砖名称为“黄色”，故不认可焱龙公司的主张。本院认为，省二建司出具的《委托书》证明了省二建司存在委托焱龙公司购买外墙面砖的事实，焱龙公司提交的付款发票证明其发生了支付外墙砖款的事实，省二建司与吴金木的《结算单》也证明了其收到了外墙砖，而省二建司并未提交其已支付了外墙砖费用的证据，故本院确认上述外墙砖材料款应当作为已付工程款抵扣；2.对于焱龙公司提交的2005年12月12日发票（金额为x元）、2005年12月19日发票（金额为x元）和2006年10月13日发票二份（每份金额为x元），焱龙公司认为全系其现金支付的工程款，而省二建司认为上述款项系焱龙公司以金童花园一期商品房（B幢X单元X号、X单元X号）冲抵所欠省二建司的金童花园二期工程款而开具的票据，并非焱龙公司另行支付的工程款。本院认为，焱龙公司提交的2006年10月13日发票二份（每份金额为x元）原件背面标注了“B－3－601”字样，且有焱龙公司法定代表人高某某及省二建司张金顺的签字，故本院确认该两笔款项确为以房抵款的款项，即焱龙公司以金童花园一期B幢X单元X号房屋作价x元冲抵所欠省二建司金童花园二期的工程款。对于2005年12月12日发票（号码为x、金额为x元）和2005年12月19日发票（金额为x元），虽未注明系以房抵款，但该两份发票的金额合为x元，与前两份发票所载明的金额相加共计x元。此总金额与前混凝土公司诉焱龙公司、省二建司买卖合同纠纷案中混凝土公司与省二建司签订的《房屋抵款协议》中双方约定的抵款数额相同，故焱龙公司主张该两笔款项为其以现金支付的主张不充分，本院不予采信。本院确认该两笔款项亦为以房抵款的款项，即焱龙公司以金童花园一期B幢X单元X号房屋作价x元冲抵所欠省二建司金童花园二期的工程款。因此，由于本院已在前案中判决焱龙公司向混凝土公司交付以房抵款的房屋，故应当视为焱龙公司还向省二建司支付了共计x元的工程款；3.对于2006年2月6日发票（金额为x元）、2006年4月6日发票（金额为x元）以及2005年12月12日发票（号码为x、金额为x元），省二建司认为焱龙公司实际支付的金额少于票面记载的金额，而焱龙公司主张其采用的是转帐及现金两种支付方式。对此，本院认为，发票系记载款项支付的有效凭证，上述发票均系省二建司所开具，票面记载的金额在无充分证据证明不真实的情况下，应当作为认定支付事实的证据，故本案省二建司无充分证据证明焱龙公司未足额支付发票记载的金额，本院对其主张不予采信。综上，本院确认焱龙公司向省二建司支付的工程款共计x.42元，其中包括x元系以房抵款的款项。
综上，由于本案中原、被告双方就与云审公司签订的《建设工程造价咨询合同》产生争议而有待于通过另案解决，故本院在本案中无法认定云审公司出具的《金童花园二期工程结算编审报告》的有效性，双方争议的金童花园二期工程造价尚不确定，对于焱龙公司现依据该报告请求省二建司返还工程款的请求，依据尚不充分，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：
驳回原告云南焱龙房地产开发有限公司的诉讼请求。
案件受理费x.63元由原告云南焱龙房地产开发有限公司负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高某人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行的期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。
审判长孟静
代理审判员卢娜
代理审判员起俊
二○○七年八月三日
书记员熊辉
（本裁判文书仅供参考,如需使用请以正本为准。）
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