上诉人（原审原告）北京北雄广告传媒有限公司，住所地北京市海淀区X路X号院X号楼北房地产大厦X层801－X室。
法定代表人高某某，董事长。
委托代理人林某，女，X年X月X日出生，汉族，北京北雄广告传媒有限公司法务，现住（略）。
委托代理人李为琳，北京市京博律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京五环振邦科技有限公司，住所地北京市X村镇海子角西里16－X号。
法定代表人邓某某，经理。
上诉人北京北雄广告传媒有限公司（以下简称北雄广告公司）因与被上诉人北京五环振邦科技有限公司（以下简称五环振邦公司）承揽合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2009）大民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年4月15日受理后，依法组成由法官魏纪明担任审判长，法官甄洁莹、法官梁志雄参加的合议庭审理了本案。现已审理终结。
北雄广告公司在一审中起诉称：2006年10月24日，北雄广告公司与五环振邦公司签署《液压升降机械定作合同》，合同约定五环振邦公司在收到北雄广告公司预付款后，于2006年11月16日交货，如迟延交货则每天支付合同金额0.1％的违约金，北雄广告公司如约支付了预付款五万一千一百七十元，而五环振邦公司经多次催要至今未交货，也未明确解除合同并退还北雄广告公司预付款，故诉至法院，要求解除与五环振邦公司所签订的《液压升降机械定作合同》，返还预付款x元，并支付违约金x元，承担本案诉讼费用。
五环振邦公司在一审中答辩称：五环振邦公司严格履行了合同的义务，并在规定的时间内将定作物做好，并通知北雄广告公司来提货，现定作物仍在库房中。关于违约的问题，按照合同的约定，合同签订后，北雄广告公司应支付五环振邦公司合同款总额50％，而北雄广告公司是11月9日才给付，另外合同还约定五环振邦公司发货的前提，是北雄广告公司应将合同额的40％支付于五环振邦公司，所以北雄广告公司违约在先，故不同意北雄广告公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明:北雄广告公司与五环振邦公司于2006年10月24日签订了《液压升降机械定作合同》。合同约定由五环振邦公司为北雄广告公司加工显示屏液压机械设备，双方对产品的名称、规格、数量及价格都作了约定，并限定合同签字盖章后生效，2006年11月16日交货，如到时未交货，延迟交货每天0.1％作为补偿。双方约定的结算方式是：合同签订后三日内，北雄广告公司向五环振邦公司支付合同款总额50％，五环振邦公司加工好定作物准备发货，北雄广告公司向五环振邦公司支付合同款总额的40％，如延期付款每天以0.1％作为补偿。合同签订后，北雄广告公司于2006年11月9日将该合同款总额的50％，即x元，通过资金汇划的方式支付给五环振邦公司。后五环振邦公司如约履行了义务，并电话通知了北雄广告公司签合同的人张源峰来提货，但始终未有人来提货，现定作物仍在五环振邦公司魏善庄仓库。
上述事实，有双方签订的加工合同、汇划单、照片及双方当事人陈述在案佐证。
一审法院判决认定：依法订立的合同对双方当事人均有约束力。北雄广告公司与五环振邦公司签订的《液压升降机械定作合同》，是双方真实意思表示，且不违反国家相关的法律法规，合同有效。双方签订合同的日期为2006年10月24日，合同约定北雄广告公司给付五环振邦公司第一期预付款的时间为合同签订后的三日内，而北雄广告公司实际给付预付款的日期是11月9日，显然北雄广告公司先行违约，五环振邦公司在收到预付款后及时履行了合同的义务，并电话通知北雄广告公司签合同的人张源峰已履行了合同义务。合同中第四条第三项约定：五环振邦公司准备发货，北雄广告公司需支付合同款总额40％，按照合同的履行顺序，北雄广告公司在接到收货通知应支付合同第二笔价款，北雄广告公司对五环振邦公司已电话通知张源峰不予认可，但未向法庭提供相关证据予以证明，其违约责任应由北雄广告公司承担，故北雄广告公司解除合同、返还预付款、支付违约金的请求，不符合合同解除的法定条款，于法无据，该院不予支持。五环振邦公司抗辩自己已全部履行了合同义务，北雄广告公司违约应继续履行合同的意见，该院予以支持。据此，依照《最高某民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回北雄广告公司要求解除与五环振邦公司所签订的《液压升降机定作合同》、返还合同预付款五万一千一百七十元、支付违约金七万二千四百五十六元的诉讼请求。
北雄广告公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：1、一审判决认定事实不清，五环振邦公司未能举证证明其在准备发货前已电话通知北雄广告公司；2、一审判决适用法律不当，五环振邦公司应对其所称已电话通知北雄广告公司准备发货一事承担举证责任，而一审法院却要求北雄广告公司承担举证证明没有收到电话通知的责任，完全违反了民事诉讼法谁主张谁举证的原则。一审判决违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于当事人对自己的主张，有责任提供证据的规定，有失公平。故上诉请求：撤销原判，依法改判。
五环振邦公司服从一审法院判决。其针对北雄广告公司的上诉理由答辩称：北雄广告公司逾期支付预付款，已经构成违约。五环振邦公司已经按期将货物做完，并已经通知了北雄广告公司，并且北雄广告公司的人员已来验货。五环振邦公司发货的前提是北雄广告公司支付第二笔款即合同价款的40％，但是北雄广告公司未支付该款项。
本院经审理查明：北雄广告公司与五环振邦公司于2006年10月24日签订了《液压升降机械定作合同》，约定由五环振邦公司为北雄广告公司加工显示屏液压机械设备，双方对产品的名称、规格、数量及价格都作了约定，并约定2006年11月16日交货，如延迟交货每天以0.1％作为补偿。双方约定的结算方式是：合同签订后三日内，北雄广告公司向五环振邦公司支付合同款总额50％，五环振邦公司准备发货，北雄广告公司向五环振邦公司支付合同款总额的40％，如延期付款每天以0.1％作为补偿。合同签订后，北雄广告公司于2006年11月9日将该合同款总额的50％，即x元，通过资金汇划的方式支付给五环振邦公司。在本院审理期间，北雄广告公司与五环振邦公司均确认先付款后发货。合同约定的交货期到达后，北雄广告公司未按合同的约定履行支付合同款总额40％的义务。现定作物存放在五环振邦公司魏善庄仓库。
上述事实，还有双方当事人陈述意见在案佐证。
本院认为：北雄广告公司与五环振邦公司签订的定作合同，系双方当事人的真实意思表示，未违反我国法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力，一审法院对合同效力的认定正确。合同约定了交货期，并约定五环振邦公司准备发货，北雄广告公司支付五环振邦公司第二笔货款即合同总款的40％，并未约定发货前五环振邦公司必须通知北雄广告公司，北雄广告公司和五环振邦公司均认可履行的顺序为先付款后发货，故五环振邦公司是否电话通知北雄广告公司已完成了定作物，并不影响北雄广告公司应按照合同的约定在交货期前将第二笔货款支付给五环振邦公司，故北雄广告公司的上诉主张，本院不予支持。五环振邦公司已完成了定作物，故不存在解除定作合同的问题，北雄广告公司关于解除定作合同的请求，没有法律依据，本院不予支持。合同约定的交货期限已过，北雄广告公司未按合同的约定向五环振邦公司支付第二笔货款，属违约行为，由此造成的损失，应由北雄广告公司自行承担。北雄广告公司关于返还预付款并支付违约金的请求，没有事实根据和法律依据，本院亦不予支持。综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一千三百八十六元，由北京北雄广告传媒有限公司负担（已交纳）。
二审案件受理费二千七百七十二元，由北京北雄广告传媒有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长魏纪明
代理审判员甄洁莹
代理审判员梁志雄
二○○九年七月十四日
书记员时健
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