重庆市高级人民法院
民事判决书
（2009）渝高法民终字第X号
上诉人重庆市厚谕橡塑制品有限公司，住所地重庆市璧山县X镇X村X组。
法定代表人朱某某，董事长。
委托代理人林祖峰，重庆雷力律师事务所律师。
被上诉人重庆市天兴塑料有限责任公司，住所地重庆市璧山县X镇X路X号。
法定代表人毛某某，董事长。
委托代理人陈某某，男，汉族，X年X月X日出生，重庆市天兴塑料有限责任公司总经理。
委托代理人熊某某，男，汉族，X年X月X日出生，重庆市天兴塑料有限责任公司员工。
上诉人重庆市厚谕橡塑制品有限公司（以下简称厚谕公司）与被上诉人重庆市天兴塑料有限责任公司（以下简称天兴公司）侵犯外观设计专利权纠纷一案，重庆市第一中级人民法院于2008年11月18日作出（2007）渝一中法民初字第X号民事判决，厚谕公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2009年4月7日公开开庭进行了审理，上诉人厚谕公司的法定代表人朱某某及委托代理人林祖峰，被上诉人天兴公司的委托代理人陈某某、熊某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2003年11月14日，鲁包蒙向国家知识产权局提交了“一种回转体零件盛架”的外观设计专利申请，并于2004年8月4日获得专利权，专利号为x.2。该专利为一个盛放三排齿轮的盛具箱，设计要点为：左右各具有一个提手，提手上端中部设有供抓握的矩形孔，该孔下方从下到上再至下交替排布了三个连接孔，连接孔下方是一个横长的左右两边呈外凸的弧形的大致矩形的消气槽，消气槽下方还有三个平行分布的呈拱形的连接孔，抓握孔两侧各有一个沿竖直方向伸长的上下边呈半圆形、左右边呈直线形的大致矩形的消气槽，两提手之间交替地设置有含U形槽的隔架和支架，隔架和支架由上下各四条加强筋串接在一起，加强筋的两头固定在提手上。2006年8月11日，经国家知识产权局核准，吕诗秀受让取得该专利。同年9月30日，吕诗秀作为专利实施许可方与被许可方厚谕公司签定了《专利实施许可合同》，合同约定：鉴于许可方拥有x.7和x.2两项外观设计专利以及x.4实用新型专利，被许可方希望获得许可而实施该三项专利技术，许可方同意向被许可方授予所请求的许可；许可使用方式是独占许可，许可范围是中国大陆地区制造、使用及销售专利产品；专利使用费包干为人民币20万元，支付方式为合同生效后十日内支付5万元，2008年9月30日前支付5万元，2010年9月30日前支付余款10万元；合同有效期内，合同双方任何一方发现第三方侵犯专利权时，应及时通知对方，由被许可方与侵权方进行交涉，或向人民法院提起诉讼，许可方协助等。
2007年1月29日，重庆市公证处作出（2007）渝证字第x号公证书，该公证书记载：申请人厚谕公司因诉讼需要，于2007年1月24日向我处申请办理保全证据公证。两公证员与申请人的委托代理人凌江于2007年1月27日下午来到位于重庆市璧山县X镇的“重庆市来凤天兴塑料厂”。凌江以普通消费者身份在该厂以人民币300元的价格购买了“盛具架”8个，并当场取得印有“重庆市天兴塑料有限责任公司财务专用章”的收据两张。公证员对8件所购物品中的5件分别进行了拍照封存。厚谕公司随即以天兴公司生产销售的上述公证购买产品中的5个型号产品侵犯其x.X号外观设计专利权为由，将天兴公司诉至重庆市第一中级人民法院，请求判令天兴公司：1.立即停止制造、销售侵犯x.X号外观设计专利权的产品，并销毁制造侵权产品所使用的图纸、专用设备、模具以及专用工具；2.赔偿经济损失5万元；3.承担本案诉讼费。天兴公司答辩称，其于涉案专利申请日前就已经制作了涉案产品的模具，生产销售了与涉案产品外观设计相同或相近似的产品，并制作了涉案产品的宣传资料，故不存在侵犯厚谕公司专利权的问题。2007年10月24日，天兴公司向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告x.X号外观设计专利无效的请求。专利复审委员会于2008年4月29日审查决定维持该专利权有效。一审庭审中，双方当事人确认：回转体零件盛架、周转盛具架、盛具架、塑料齿轮盛具架、齿轮盛具架、两格盛具架、三格盛具架是指同一类产品。
一审法院还查明，天兴公司于2003年4月15日与重庆耀德模具机械制造厂签定了关于塑料齿轮盛具架的“模具定做清单”。2003年10月27日、2003年11月6日，天兴公司曾先后向重庆市璧山顺山机械有限公司销售塑料齿轮盛具架，所供货物的主要设计要点与涉案产品相近似。在与本案合并审理的（2007）渝一中法民初字第X号案件中，厚谕公司就天兴公司生产销售的涉案产品主张构成对其x.X号实用新型专利权的侵犯，该案中的实用新型专利说明书中的附图与本案外观设计公告中的图片除了排数有所不同外，基本一致。本案外观设计专利公告图片能够基本反映产品结构。
一审法院认为，将天兴公司生产销售的涉案塑料齿轮盛具架的设计要点与涉案外观设计专利公告图片相比对，天兴公司虽然提出二者提手与主体的长短比例不同、提手线形比例不同、隔架和支架的格数不同、消气槽的宽度不同、连接孔的分布位置不同等，但是通过整体观察，一些局部区别如隔架和支架的格数不同是由于功能所限定，其他一些区别仅在于局部的细微变化，这些细微的差别对于盛具架的整体视觉效果不足以产生显著影响，二者在主要部件连接等方面也均采用了相近似的设计，导致二者产生了相近似的整体视觉效果，因此二者相近似。案件的争议焦点在于，在涉案专利申请日之前，天兴公司是否已经：1.制作了涉案塑料齿轮盛具架的产品模具，2.生产销售了与涉案产品主要设计要点相同或相似的产品，3.制作了含有涉案产品图片的宣传册。
就第1项争议焦点，一审法院认为，天兴公司提供的证据能够证明其于涉案专利申请日之前就已经制作了塑料齿轮盛具架的模具。理由是：1.天兴公司提交的模具定做清单、收条、模具工艺图均系原件，证人郭某某亦出庭做证，这些证据均可证明在涉案专利申请日之前，天兴公司就已制作了塑料齿轮盛具架的模具。厚谕公司虽对这些证据的真实性表示怀疑，但无证据证明。2.天兴公司提交的x号、x号重庆增值税专用发票系原件，该发票内容显示天兴公司曾于2003年10月27日、11月6日两次向重庆市璧山顺山机械有限公司销售过塑料齿轮盛具架。既然天兴公司在涉案专利申请日之前就已经生产销售了塑料齿轮盛具架，则其有制作产品模具的客观需要，故该增值税专用发票能辅证天兴公司于涉案专利申请日之前已制作了塑料齿轮盛具架的模具。3.厚谕公司以证人郭某某与天兴公司之间有业务关系为由主张其证言不应被采信，但该证言能够与模具定做清单、收条、模具工艺图、增值税专用发票等证据相互印证，应当采信。4.厚谕公司以耀德模具修造厂的经营范围仅限于“加工：机械零配件”，不包括模具制作为由主张该修造厂不具备加工、制作模具的资质和能力，但该厂是否超出经营范围从事营业活动属于行政管理事项，不影响其民事行为效力，且从该厂的名称中含有“模具修造厂”字样也可以推断其实际从事了模具制作的业务。
就第2项争议焦点，一审法院认为，天兴公司提供的证据能够证明其于涉案专利申请日之前就已经生产、销售了与涉案产品主要技术特征相同的产品。理由是：1、天兴公司提交的x号、x号增值税专用发票的内容显示天兴公司曾于原告专利申请日前向重庆市璧山顺山机械有限公司销售过塑料齿轮盛具架，该产品系盛放齿轮类零件的工具箱，厚谕公司、天兴公司也都认可塑料齿轮盛具架和回转体零件盛架系同类产品，这说明在涉案专利申请日之前，天兴公司就生产、销售了与涉案专利产品同类的产品。2、天兴公司提交的两份送货单、x号、x号增值税专用发票、收货人孙某某、刘某某的证言和孙某某收取的塑料齿轮盛具架实物等证据能够相互印证，如送货单中的购、销单位、产品名称、数量、单价、时间均与x号、x号增值税专用发票相对应；证人也能够证明送货单中的相关送货行为和所送货物的技术特征等。通过比对，孙某某收取的塑料齿轮盛具架实物的主要技术特征与天兴公司所生产的涉案产品的主要技术特征亦完全一致。且厚谕公司也未提供证据证明市场上还有与涉案专利技术特征不一致的齿轮盛具架。这都说明天兴公司在涉案专利申请日前就已经生产销售了与被控产品的技术特征相一致的塑料齿轮盛具架。厚谕公司认为证人孙某某陈某其不知道产品价格却在收货单上签字不符合常理，但收货人员不负责价格的谈判和审查在企业生产经营过程中是合理现象，孙某某的陈某并没有明显矛盾和违背常理之处。3.厚谕公司提出2格齿轮盛具架与3格齿轮盛具架的成本不同，销售价格也应当不同，但天兴公司的送货单上却显示两者价格一致，该情况不符合常理，因此该送货单的真实性值得怀疑。对此，天兴公司解释说这两种产品的价格的确不同，但因购货方重庆市璧山顺山机械有限公司对这两种产品均有大量需求，双方遂谈妥统一按照一个价格结算。这一解释和证人孙某某、刘某某的证言一致。该解释具有合理性，销售价格遵循当事人意思表示一致的原则，只要该价格不明显有悖常理，就不应当以此否认送货单的真实性。4.厚谕公司所提交的“专利侵权纠纷处理请求书和答辩通知书显示天兴公司曾在一专利行政执法表格中自称其研制、生产周转盛具架系列产品的时间是2004年10月，而非其在本案中所陈某的“涉案专利申请日之前”。对此，天兴公司解释为笔误。由于天兴公司所提交的x号、x号增值税专用发票已经证明天兴公司早于2003年10月就已经生产销售了塑料齿轮盛具架，而塑料齿轮盛具架是周转盛具架的产品类型之一，故天兴公司解释为笔误具有合理性。5.厚谕公司提出在本案审理过程中，与涉案专利相关的x.2、x.X号外观设计专利经过了无效审查程序，最终被专利复审委员会维持有效，而天兴公司在该程序中提交的证据与其在本案中提交的证据基本一致，因此法院应当充分考虑并采纳无效审查决定中的有关处理意见。对此，一审法院认为，专利无效审查程序审查的是专利的有效性，本案只审查天兴公司是否于涉案专利申请日之前就已经生产、销售了与涉案被控产品主要技术特征相同的产品。且天兴公司在有关专利无效审查程序中提交的证据与其在本案中提交的证据有所不同，如天兴公司在本案中提交了证人孙某某所收取的货物实物，该证据对本案事实的认定具有实质性影响。6.厚谕公司认为天兴公司未提供其与重庆璧山顺山机械有限公司的购销协议、采购订单等客观证据证明二者之间存在购销关系，从而无法辅证送货单中的单价和数量。但x号、x号增值税专用发票中包含有购销单位、产品数量、产品单价、产品名称、购货时间等信息，具备买卖合同的必要条款，能够说明天兴公司与重庆璧山顺山机械有限公司之间曾买卖了1000个塑料齿轮盛具架且已实际履行的事实。故该证据能够证明天兴公司与重庆璧山顺山机械有限公司之间存在购销关系。
就第3项争议焦点，一审法院认为，天兴公司的证据不足以证明其于涉案专利申请日之前就已经制作了含有涉案产品图片的宣传册。理由是：1.宣传册本身不能证明其形成时间和其本身的真实性，收据也只能证明天兴公司于涉案专利申请日之前确实印制了宣传册，但不能证明该宣传册的内容。证人黄涛则因事隔太久已不能清楚判断天兴公司所提交的宣传册与其所在公司制作的宣传册的内容的一致性。2.厚谕公司提出天兴公司提交的宣传册上出现了天兴公司总经理陈某某所申请的外观设计专利产品，该专利的申请时间后于天兴公司所称宣传册的形成时间，该现象不符合常理。天兴公司对此解释为其先实施专利，后申请专利。该解释有悖于专利授予条件中的“新颖性”要求，不符合常理。
综上，一审法院认为天兴公司生产、销售的涉案产品的外观设计虽然与x.X号外观设计专利整体近似，但是天兴公司于涉案专利申请日之前就已经公开生产、销售了与涉案被控产品主要设计要点相近似的产品。因此，天兴公司的行为不构成对厚谕公司专利独占使用权的侵犯。此外，由于（2007）渝一中法民初字第X号案件中x.4实用新型专利说明书附图与本案外观设计公告中的图片除了排数有所不同外，基本一致。本案中的外观设计专利公告图片又能够基本反映产品结构。因此，在被诉产品同一的情况下，如根据该实用新型专利说明书附图实施专利，必然会涉及到对涉案外观设计专利权的侵犯；如根据涉案外观设计专利公告图片实施专利，也必然会构成对x.4实用新型专利权的侵犯。此时，厚谕公司的该外观设计专利权与实用新型专利权构成权利竞合，厚谕公司只能选择权利之一提起诉讼要求赔偿。在厚谕公司已就涉案产品提起两个侵权诉讼的情况下，由于厚谕公司在（2007）渝一中法民初字第X号案件中提出的诉讼请求金额更高，且涉案产品以功能性为主，外观的美感居次，厚谕公司以实用新型专利权作为权利基础起诉所获得的赔偿可能高于其以外观设计专利权作为权利基础起诉所获得的赔偿，因此应视为其要求按照实用新型专利权进行保护。因此，厚谕公司不能再以本案外观设计专利权作为权利基础就涉案产品向天兴公司主张权利。无论前述任何一个理由成立，厚谕公司在本案中的诉讼请求都不应当得到支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第五十六条第一款、《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，判决如下：驳回重庆市厚谕橡塑制品有限公司的诉讼请求。案件受理费1100元，由重庆市厚谕橡塑制品有限公司负担。
厚谕公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决并改判支持其一审诉讼请求；2.由天兴公司承担一、二审诉讼费用。其理由是：（1）天兴公司提交的模具定做清单、收条、5幅零部件草图等证据以及证人郭某某的证言不足以证明其在专利申请日之前就已经制作了外观设计与涉案专利相同的塑料齿轮盛具架的模具，一审判决关于“被告提供的证据已经能够证明其于原告的专利申请日之前就已经制作了塑料齿轮盛具架的模具”的认定错误。（2）一审判决关于“被告提交的证据5、6、8、9、11能够证明其于原告的专利申请日之前就已经生产、销售了与涉案产品外观设计相近似的产品”的认定错误，这些证据并不能证明天兴公司于涉案专利申请日之前就已经生产、销售了外观设计与涉案专利相近似的产品；这一认定也与专利无效审查决定完全相反，显然错误。（3）一审判决一方面认定天兴公司于厚谕公司的专利申请日之前就已经生产、销售了相同产品的事实成立，另一方面认定天兴公司不构成侵权所适用的法律条文却不是专利法第十一条第一款、第六十三条第一款第（二）项，显系适用法律错误。天兴公司答辩称，我公司在涉案专利申请日之前就已经生产、销售了外观设计与涉案专利相近似的产品，不存在侵犯厚谕公司专利权的问题。厚谕公司的上诉请求应予驳回。
本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。
本院认为，本案的争议焦点在于三个方面：一是天兴公司是否在涉案专利申请日之前制作了涉案塑料齿轮盛具架的产品模具；二是天兴公司是否在涉案专利申请日前生产销售了与涉案产品主要设计要点相同或相似的产品；三是一审法院适用法律是否恰当。
一、天兴公司是否在涉案专利申请日之前制作了涉案塑料齿轮盛具架的产品模具
涉及这一问题的证据主要有天兴公司提交的模具定做清单、收条、6幅零部件草图原件及证人郭某某的证言。厚谕公司以模具定做清单中既无天兴公司与来凤镇耀德模具修造厂的签章，也未明确有关技术要求为由，否认该清单的证明力。经查，该模具定做清单所用纸张印有“重庆市天兴塑料有限责任公司”的页眉，清单记明“塑料齿轮盛具架：提手一副、支架二副、隔板二副，共计模具五副，计x元，前期付模具款壹万元，余下7000元模具验收合格后再付”等内容，清单右下方载有“天兴公司”字样，在清单下方还有郭某某出具的“收到现金壹万元，2003.4.15”的收条。郭某某在一审庭审中出庭作证时陈某，其自2000年以来至今，一直是耀德模具修造厂的“业主”，该清单及收条系其为天兴公司生产模具而立。该清单虽无天兴公司与耀德模具修造厂的签章，却能证明天兴公司与耀德模具修造厂之间存在过定作加工“塑料齿轮盛具架”模具的事实；从一般交易过程看，清单中未明确有关技术要求亦属正常，且相关技术要求如何对本案的事实认定并无影响，其证明力不容否认。厚谕公司以收条中的付款人陈某某与收款人郭某某均与本案无关为由，主张一审判决将其作为认定有关事实的证据之一系明显错误。这一主张脱离一般生活常识，明显不能成立。收条内容如下：“今收到陈某某五付模具余款柒仟元整。收款人郭某某，2003.5.20”。如前所述，郭某某系耀德模具修造厂的“业主”，陈某某则为天兴公司的总经理，且收条内容载明为“五付模具余款柒仟元整”，该事项与金额均能与之前的模具定做清单相吻合，完全能证明该收条与本案的关联性。结合模具定做清单的内容，还可以合理推断出，到2003年5月20日，耀德模具修造厂为天兴公司制作的“塑料齿轮盛具架”模具已经验收合格。厚谕公司主张耀德模具修造厂作为模具加工方，仅提供零部件草图明显不符合常理，且无证据证明这些零部件之间是如何连接的，更无法判断这些零部件所组装的产品的外观设计是否与其专利相同或近似。这一主张也不能成立。在天兴公司与耀德模具修造厂议定的模具定做清单中，明确记载了定做的模具为“提手一副、支架二副、隔板二副，共计模具五副”，而郭某某绘制的所谓“零部件草图”与清单中列明的“模具”正好相互对应，郭某某在一审庭审中也陈某，正是为了制作模具，才绘制了这些草图。整个过程并无明显不合常理之处，考虑到所涉产品的非复杂性，更是如此。且厚谕公司在一审庭审中还确认，回转体零件盛架、周转盛具架、盛具架、塑料齿轮盛具架、齿轮盛具架、两格盛具架、三格盛具架是指同一类产品。厚谕公司以郭某某与天兴公司之间存在业务关系为由，主张不应采信其证言。这一主张亦不能成立。从证据的形成因素看，只有与天兴公司存在业务关系的人才有可能为本案提供相关证据材料，若仅以郭某某与天兴公司之间存在业务关系为由否认其证言的证明力，这意味着天兴公司必然无法就此举出有证明力的证据，这一推论无由成立。从证据之间的关系看，郭某某的证言能与模具定做清单、收条、“零部件草图”相互印证，其证明力应予以认定。综上，模具定做清单、收条、“零部件草图”及郭某某的证言之间相互印证，并无矛盾之处，结合双方当事人的陈某及涉案专利的权利要求书及说明书附图，能够反映出天兴公司在涉案专利申请日之前制作了涉案塑料齿轮盛具架的产品模具这一事实。至于x号、x号增值税专用发票能否辅证天兴公司于涉案专利申请日之前已制作了塑料齿轮盛具架的模具，因对本案并无实质影响，本院对此不作评判。
二、天兴公司是否在涉案专利申请日之前生产销售了与涉案产品主要设计要点相同或相似的产品
厚谕公司主张一审判决关于“被告提交的证据5、6、8、9、11能够证明其于原告的专利申请日之前就已经生产、销售了与涉案产品外观设计相近似的产品”的认定错误，认为天兴公司提交的证据5――两份送货单系近期形成，其中日期是被上诉人刻意倒签的时间；证据6――x号、x号增值税专用发票的产品名称均为“塑料齿轮盛具架”，与送货单中的产品名称“2格齿轮盛具架”、“3格齿轮盛具架”并不一致，也不能证明“塑料齿轮盛具架”的外观设计如何；证据8――重庆市璧山顺山机械有限公司的介绍信的真实性有待进一步考证；证据9――证人孙某某的证言不应被采信；证据11――证人刘某某的证言不能达到天兴公司的证明目的，且印证了送货单系天兴公司伪造。一审判决在分析“被告是否于原告的专利申请日之前就已经生产、销售了与涉案产品外观设计相同或相似的产品”这一争议焦点时，已明释了对该5份证据的认证过程，并对厚谕公司在一审中提出的相关质证意见作了详尽分析。本院认为一审判决对证据5、6、8、9、11的分析与认证并无不妥之处。鉴于厚谕公司就此在二审中提出的上诉理由与其在一审中提出的质证意见并无实质不同，而一审判决又已作出妥当的分析与认证，本院对此不再评判。厚谕公司还主张一审法院对有关事实的认定与专利无效审查决定完全相反，明显错误。就此，本院认为，法院应当尊重并充分考虑专利无效审查决定中的有关处理意见，但法院有权对被控侵权人是否于涉案专利申请日之前生产销售了与涉案被控侵权产品外观设计相同或相近似的产品进行审查，进而认定被控侵权人是否侵犯了专利权人的专利权。一审法院根据双方当事人提交的证据认定天兴公司于涉案专利申请日之前就已经公开生产、销售了与涉案被控产品主要设计要点相近似的产品，进而裁决天兴公司不侵犯厚谕公司的专利权系行使其固有职权，并无错误之处。综上，本院认为，一审判决认定天兴公司在涉案专利申请日之前生产销售了与涉案产品主要设计要点相近似的产品并无不当，应予支持。
三、一审法院适用法律是否恰当
厚谕公司主张一审判决一方面认定天兴公司于涉案专利申请日之前就已经生产、销售了相近似产品的事实成立，另一方面认定天兴公司不侵犯厚谕公司的专利独占使用权的法律依据却是专利法第五十六条、民法通则第四条、第五条，显系适用法律错误。这一主张源于厚谕公司对法律适用的误解。依据专利法的基本原理，当被授予专利权的外观设计被认定与该专利申请日之前公开使用过的外观设计相同或相近似时，即使其经过形式审查被授予了专利权，也不应得到专利法的保护。本案中一审法院适用《中华人民共和国专利法》第五十六条、《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条作出判决，并无明显不当。厚谕公司还主张一审判决关于厚谕公司已就天兴公司生产销售的涉案产品在他案中主张了权利，不能再以本案外观设计专利权作为权利基础就同一产品向天兴公司再次主张权利的认定没有法律依据。这一认定对本案并无实质性影响。
综上所述，厚谕公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1100元，由上诉人重庆市厚谕橡塑制品有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长张勤
审判员周敏
代理审判员易健雄
二○○八年四月三十日
书记员余力
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