原告肖某某，男，X年X月X日出生，汉族，衡阳市人，居民，住（略）。
委托代理人王宇飞、湖南天戈律师事务所律师。
委托代理人祝某某，男，X年X月X日出生，汉族，衡阳市人，居民，住（略）。
被告湖南鼎盛石油化工有限公司，住所地湘潭市九华经济区X路X号。
法定代表人苏某某，该公司董事长。
委托代理人陈笑夫，江南机器（集团）有限公司律师事务部律师。
原告肖某某诉被告湖南鼎盛石油化工有限公司（以下简称鼎盛石油公司）雇员受害赔偿纠纷一案，本院于2009年6月24日受理。依法由审判员肖某适用简易程序于同年8月5日公开开庭进行了审理。原告肖某某及委托代理人王宇飞、祝某某、被告鼎盛石油公司的特别授权委托代理人陈笑夫到庭参加了诉讼，被告鼎盛石油公司法定代表人苏某某因故未到庭。本案现已审理终结。
原告诉称：原告肖某某系湖南石油化工职业技术学校在校学生。2007年6月，原告毕业前进入被告处工作，并与被告签订了全国普通高等学校毕业生就业协议书。由于原告当时是在校学生，按照《中华人民共和国劳动法》的规定，不视为劳动关系，原告与被告之间构成事实上的雇佣与被雇佣的劳务关系。2007年11月27日，原告按照被告的安排随着被告的送货小客车为公司的客户送货，当天下午6时许，被告的货车司机驾驶湘x送货小货车由长潭西线往时空广场方向行驶，当车行驶至上瑞高速公路连接线时，与前方同向的一辆拖拉机尾随相撞，造成原告严重受伤的交通事故。原告受伤后，被送往湘潭市二医院救治，经医院诊断：1、右髋关节后脱位伴髋臼骨折；2、右股骨头挫伤；3、鼻部软组织挫裂伤；4右耻骨上肢骨折；5、多处软组织挫擦伤。2008年1月25日，原告治疗出院，并随诊治疗。原告出院后，先后经湘潭市中心医院、湘雅二医院、南华大学附一医院检查和治疗，原告右髋股骨头坏死不能恢复。2009年6月22日，原告的伤残经南华大学司法鉴定中心鉴定为：肖某某右髋关节后脱位、髋臼骨折、右股骨头挫伤并右股骨头坏死；目前状况的残疾程度评定为五级；如行人工髋置换术后，“基本能生活自理”，则残疾程度评定为七级；首次行人工髋置换术医疗费约5万元，该人工髋每隔15年需置换一次，后期每次置换该人工髋医疗费约8万元，每次置换术的医疗期为半年。现原告认为，原告在为被告从事雇佣的工作过程中遭受人身损害，被告作为雇主应承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原告住院期间，被告为原告支付了全部住院费用，原告出院后，被告为原告仅支付了部分随诊费用。被告还应赔偿原告的数额为x.16元。（1、部分医疗费x元；2、后续医疗费x元+x元×3=x元。（按人均寿命76岁计算，原告至少需置换人工髋四次）；3、残疾赔偿金20年×x.20元/年×40%=x.6元；4、误工费（18月+24月）×1839.67元/月=x.14元；5、护理费x.42元；6、交通费、住宿费：2080元（未支付部分的差旅费）；7、住院伙食补助费60天×12元/天=720元；8、营养费3000元；9、精神损害抚慰金x元。
被告鼎盛石油公司辩称：一、原告肖某某系湖南石油化工职业技术学院的在校学生，未取得毕业证书，湖南石油化工职业技术学院和原告肖某某欺骗被告公司，与被告公司签订的《全国普通高等学校毕业生就业协议书》依法无效。因此，从性质上讲，肖某某属于受学校统一派遣来被告公司实习的学生，而不是被告公司的雇员。二、根据湘劳社政字[2004]X号《关于工伤保险工作若干问题的意见》第五条第（三）项之规定，本案赔偿纠纷不适用《工伤保险条例》和《湖南省实施办法》。原告肖某某是因为交通事故遭受的损害，本案赔偿纠纷只能适用《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》。三、被告公司已为肖某某支付2007年8月14日至2008年12月4日期间的住院与门诊治疗的全部医疗费x.07元；已为其支付2007年11月27日至2008年8月14日期间住院与门诊治疗（含护理人员及肖某某亲友探望）的全部生活费合计3871元，为其支付亲友探望住宿费220元；已为其支付2007年11月27日至2008年12月5日期间住院、门诊治疗（含护理人员、亲友探望）的全部车费共计2976元。被告公司已向肖某某支付2007年11月至2009年1月期间的全部工资共计x元，为其支付了护理费（护理人员陈静、黄湘靖工资）3600元。四、原告肖某某诉请被告公司赔偿各项损失x.16元没有事实根据和法律依据。根据湖南省芙蓉公司鉴定中心司法鉴定意见书（湘芙蓉司法鉴定中心[2009]法临鉴字第X号）的结论，原告肖某某构成交通事故Ⅷ（捌）级伤残，目前尚无人工髋关节置换手术指证，需继续观察，观察期限3-5年。因此，被告公司仅需向原告肖某某支付残疾赔偿金x.02元（20×x.6×30%=x.02元），没有后续治疗置换人工髋关节的问题。原告肖某某住院治疗期间的误工费、护理费、交通费、住宿费、伙食补助费被告公司均已支付。原告肖某某于2008年12月30日申请湖南省湘潭市潭州司法鉴定所进行伤残程度、伤残等级鉴定，定位九级伤残，其误工时间计算至2008年12月29日为止。原告肖某某诉请赔偿营养费3000元，精神损害抚慰金x元没有事实根据和法律依据，依法应予驳回。
原告向本院提供了如下证据：1、全国普通高等学校毕业生就业协议书及原告的学生证，身份证及户口本，证实2007年6月2日原告与被告签订了就业协议，原告进入被告处工作，原告正式成为被告的员工，原告是城镇居民户口身份；2、被告公司月度销售考核执行方案，证实原告是被告的销售人员，其临时管理的目标区域是衡阳地区；3、交通事故认定书及机动车登记系统单项查询记录，证实原告2007年11月27日在乘坐被告所有的湘x号货车为被告向客户送货的过程中因该车发生交通事故而严重受伤；4、湘潭市二医院的住院病历及湘雅二医院、衡阳附一医院、衡阳市中心医院等医院的治疗资料，证实原告在为被告工作过程中受伤后的治疗情况及治疗后的伤残程度；5、南华大学司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实原告目前残疾程度为五级，首次行人工髋置换医药费约5万元，每隔15年需换一次，每次置换该人工髋医药费用约8万元，每次置换术的医疗期限为半年，后期治疗费用合计约29万元；6、湖南省芙蓉司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实原告为六级伤残，后期置换人工髋医疗费用约为19万元；7、原告自行垫付的医药费用，证实原告自己垫付医疗费用为x元；8、企业注册登记资料，证实被告的主体资格；9、民事诉讼状及民事裁定书，证实原告在湘潭市雨湖区人民法院起诉后撤诉；10、湘潭市第二人民医院病人催款单，证实医院曾二十多次下达催款通知书，原告接到通知后，原告之父为原告肖某某到被告处要求被告支付医疗费用等；11、交通费、住宿费发票，证实原告受伤后在治疗过程中和处理赔偿过程中所花费的交通费及住宿费用。
被告质证认为：对于证据3、4、8、9没有异议；证据1不能够证明原告是被告公司的员工，原告没有取得毕业证书，该协议是无效的，证实原、被告之间没有雇佣关系，对于户口及身份证没有异议；证据2是复印件，没有原件被告不质证；证据5、已经被证据6芙蓉司法鉴定书所取代了，证据5没有证据效力。根据原告目前的治疗不需要换髋关节治疗了，本案是交通事故应按照八级伤残来进行赔偿，本案不是工伤；证据7，对于医疗费发票，原告在2008年12月4日止已经在公司进行报销，2008年12月3日的发票4张其中2张法医鉴定费被告不认可，法检医院的鉴定是不具有资格的，该费用应由原告自己负担，2008年12月10日及11日的发票没有姓名，被告不予认可，潭洲司法所的鉴定费被告不认可，应该由原告承担，2009年1月15日中南大学湘雅医院发票没有姓名，被告不予认可，2009年3月19日2张发票上面的名字不是原告肖某某的，2008年12月31日到药店购买中药发票不予认可，2009年6月22日南华大学的司法鉴定费不予认可，其余的没有异议；证据10不能证实原告要证明的目的；证据11，湖南省长沙市服务行业的差旅费发票4张被告不予认可，也没有日期，湘潭市琅岛宾馆的住宿费发票不予认可，岳阳宾馆的发票不予认可，衡阳市出租车票7张都是连号的不予认可，湘潭市万达宾馆住宿发票2张不予认可，上面没有日期，湘潭市云塘招待所两张住宿票没有日期被告不予认可，湖南长沙餐费发票不予认可，湘潭住宿发票没有日期，住宿名称不明，不予认可，在衡阳的的士票两张不予认可，2008年12月5日湘潭到衡阳的发票被告公司已经报销了，不予认可，2008年12月18日从衡阳到湘潭的车票认可2张，有2张不予认可，2008年12月19日认可2张其余2张不予认可，2009年5月17日长沙到衡阳的2张予以认可，同一天的住宿费用及公共汽车票4张予以认可，2009年1月15日湘潭到衡阳的不予认可，2009年3月19日长沙到西渡予以认可，2009年5月16日衡阳到长沙的2张予以认可，对所有的的士票不予认可，3月19日衡阳到长沙的火车票2张予以认可，对就餐的餐费全部不予认可，2009年6月14日衡阳到湘潭的4张车票只认可2张，2009年6月15日湘潭到衡阳的4张车票只认可2张。
被告向本院提供了如下证据：1、被告公司的工资表、市商业银行九华支行储蓄账户明细账，证实被告鼎盛石油公司为原告支付了2007年10月至2009年1月的工资共计x元；2、原告的药费报销明细，证实被告鼎盛石油公司已为原告报销2007年11月27日至2008年12月4日期间的全部住院与门诊的医药费共计为x.07元；3、原告住院及门诊治疗与护理人员车费报销明细，证实被告公司已为原告支付2007年11月27日至2008年12月5日期间住院、门诊治疗（含护理人员、亲友探望）的全部车费共计2976元；4、原告住院及护理人员生活补助费报销明细，证实被告鼎盛石油公司已为原告支付住院期间的全部伙食费（含护理人员）共计3871元、住院费220元；5、潭洲司法鉴定所鉴定书，证实定残，计算误工费时间截止2008年12月29日，在长沙进行重新鉴定的费用及交通费全部由被告支付了；6、高校毕业就业协议书，证实就业协议无效，原告与被告之间没有劳动关系与雇佣关系是实习关系。
原告质证认为：证据1真实性没有异议，付的数额太少；对于证据2没有异议；证据3不在原告诉讼请求范围内；证据4不是原告报销了护理费用，陈静这不是专门护理，陈静也是伤者在医院住院，原告的父亲在为原告进行护理；证据5不能证明被告所要证明的目的，现在原告不能自理，也没有工作，目前不是按照交通事故来处理的，而是工伤，证据5原告不予认可；证据6原告认为协议是合法真实有效的，不是劳动关系而是劳务关系。
综合原、被告的举证、质证情况，本院对双方无争议的证据予以确认，即对原告的证据3、4、8、9、对被告的证据1、2予以认定；对双方有争议的证据认证如下：对原告的证据1、原告与被告的就业协议书以及原告的学生证、身份证、户籍证明等，予以认定；原告的证据2、被告鼎盛石油公司月度销售考核执行方案，证实原告的销售区域是衡阳地区，予以认定；原告的证据5、南华大学司法鉴定中心司法鉴定意见书已被原告的证据6、湖南省芙蓉司法鉴定中心司法鉴定意见书所取代，对原告的证据6、予以认定；原告的证据7、原告肖某某的门诊费用发票32张共计x.2元、湘潭市潭州司法鉴定所鉴定费用600元、南华大学司法鉴定中心鉴定费用500元，予以认定；原告的证据10、湘潭市第二人民医院的催款账单，与本案赔偿无直接的关联性，不予认定；原告的证据11、交通费、住宿费发票等，对于其中的37张公共汽车票、火车票共计1438.5元，予以认定；对于其余2600余元的租车的士票据、住宿差旅费票据等酌情认定1500元。对被告鼎盛石油公司的证据3、原告住院及门诊治疗与护理人员车费报销明细，证实被告公司已为原告支付2007年11月27日至2008年1月25日期间住院、门诊治疗（含护理人员、亲友探望）的全部车费共计2976元，予以认定；对被告鼎盛石油公司的证据4、原告住院及护理人员生活补助费报销明细，证实被告公司已为原告支付住院期间的全部伙食费（含护理人员）共计3871元，住院费220元，予以认定；对被告鼎盛石油公司的证据5、潭洲司法鉴定所鉴定书，证实定残，计算误工费时间截止2008年12月29日，以及在长沙进行重新鉴定的费用及交通费全部由被告支付了，予以认定；对被告鼎盛石油公司的证据6、高校毕业就业协议书，证实就业协议无效，原告与被告之间没有确立劳动关系，予以认定。
根据原、被告双方当事人的举证、质证及本院的认证意见，本院确认本案事实如下：原告肖某某系湖南石油化工职业技术学校在校学生，2007年6月，原告毕业前与被告签订了全国普通高等学校毕业生就业协议书；原告当时尚是在校学生。2007年11月27日，原告按照被告的安排随着被告的送货小客车为被告鼎盛石油公司的客户送货，当天下午6时许，被告的货车司机驾驶湘x送货小货车由长潭西线往时空广场方向行驶，当车行驶至上瑞高速公路连接线时，与前方同向的一辆拖拉机尾随相撞，造成原告严重受伤的交通事故。原告受伤后，被送往湘潭市二医院等医院住院治疗59天（2007年11月27日至2008年1月25日），经医院诊断：1、右髋关节后脱位伴髋臼骨折；2、右股骨头挫伤；3、鼻部软组织挫裂伤；4、右耻骨上肢骨折；5、多处软组织挫擦伤。2008年1月25日，原告治疗出院，并随诊治疗。原告出院后，先后在湘潭市中心医院、湘雅二医院、南华大学附一医院门诊检查和治疗。2009年6月22日，原告的损伤经南华大学司法鉴定中心鉴定为：肖某某右髋关节后脱位、髋臼骨折、右股骨头挫伤并右股骨头坏死；目前状况的残疾程度评定为五级；如行人工髋置换术后，“基本能生活自理”，则残疾程度评定为七级；首次行人工髋置换术医疗费约5万元，该人工髋每隔15年需置换一次，后期每次置换该人工髋医疗费约8万元，每次置换术的医疗期为半年。被告鼎盛石油公司对此鉴定不服，于2009年6月30日申请对原告肖某某的伤残等级、治疗方案、治疗费用、治疗期限等进行重新鉴定；同年7月21日湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司法鉴定中心[2009]法临鉴字第X号法医临床鉴定意见书，被鉴定人肖某某右髋关节后脱位伴髋臼骨折、右股骨头挫伤、右耻骨上肢骨折及多处软组织挫伤，目前右侧股骨头局限性坏死及髋关节创伤性关节炎改变，评定为工伤六级伤残、交通事故Ⅷ（捌）级伤残。后期医疗费参照“分析说明（三）、（四）”确定。分析说明：（三）被鉴定人存在右侧股骨头局限性坏死及髋关节创伤性关节炎改变，目前尚无人工髋关节置换手术指证，但病情进一步发展，股骨头坏死病灶扩大，则需行人工全髋关节置换术，从病情进展情况分析，这种可能性较大。建议继续观察，观察期3-5年。（四）人工全髋置换术费用：首次置换约需x元（含手术费、材料费、住院相关医疗费），更换翻修（再次置换）费用为x元左右。更换间隔约为15年，一般年满60周岁后不再考虑更换。每次手术需住院治疗一个月，术后全休一个月。”进行重新鉴定的鉴定费用已由被告鼎盛石油公司负担。原告肖某某住院治疗期间的医疗费用已全由被告鼎盛石油公司负担，工资已发放至2009年1月份。
另查明：原告肖某某的损失尚有:1、门诊医疗费用x.2元；2、鉴定费用1100元；3、公共汽车票、火车票、租车的士票据、住宿票据等交通差旅费用2938.5元；4、护理费3127元［59天（从2007年11月27日至2008年1月25日止）×53元/天］；5残疾赔偿金x元（x.5元×20年×30％）；6营养费2000元；7、伙食补助费720元；8精神损害抚慰金酌情定为6000元。上述八项共计x.7元。
本院认为：一、原告肖某某系湖南石油化工职业技术学校在校学生，毕业前与被告鼎盛石油公司签订了全国普通高等学校毕业生就业协议书，原、被告双方确立了事实上的劳务关系。2007年11月27日，原告按照被告鼎盛石油公司的安排随着被告的送货小客车为被告鼎盛石油公司的客户送货，在送货途中发生交通事故从而导致原告受伤致残，因原告肖某某与被告鼎盛石油公司存在的这种劳务关系，故被告鼎盛石油公司应承担原告此次受伤致残所导致的经济损失的责任；二、原告肖某某尚不是被告鼎盛石油公司的正式职员，原、被告之间没有确立劳动关系，本案不宜按工伤劳动关系处理，可依照交通事故赔偿标准计算原告肖某某的经济损失；三、湖南省芙蓉司法鉴定中心作出湘芙蓉司法鉴定中心[2009]法临鉴字第X号法医临床鉴定意见书，认定肖某某右髋关节后脱位伴髋臼骨折、右股骨头挫伤、右耻骨上肢骨折及多处软组织挫伤，目前右侧股骨头局限性坏死及髋关节创伤性关节炎改变，评定为工伤六级伤残、交通事故Ⅷ（捌）级伤残。后期医疗费参照“分析说明（三）、（四）”确定。分析说明：（三）被鉴定人存在右侧股骨头局限性坏死及髋关节创伤性关节炎改变，目前尚无人工髋关节置换手术指证，但病情进一步发展，股骨头坏死病灶扩大，则需行人工全髋关节置换术，从病情进展情况分析，这种可能性较大。建议继续观察，观察期3-5年。（四）人工全髋置换术费用：首次置换约需x元（含手术费、材料费、住院相关医疗费），更换翻修（再次置换）费用为x元左右。更换间隔约为15年，一般年满60周岁后不再考虑更换。每次手术需住院治疗一个月，术后全休一个月。据此鉴定分析认为原告肖某某人工全髋置换术可暂不进行，在观察期3-5年后确需实施则再进行人工全髋置换术，手术费用一并按照鉴定所确定的标准计算，原告肖某某要求被告支付人工全髋置换术手术费用，不予支持；四、原告肖某某要求被告支付营养费用3000元，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，原告肖某某虽没有提交医疗机构的意见，但考虑本案原告已致残的实际情况，本院酌情认定原告营养费2000元；五、原告肖某某要求被告鼎盛石油公司赔偿误工费，不予支持；因被告鼎盛石油公司已将原告肖某某的工资发放至2009年1月份，原告肖某某的实际固定工资收入没有因伤残误工而减少；六、原告肖某某要求被告鼎盛石油公司赔偿经济损失x.16元，数额过大，其数额过大部分，本院不予支持。为保护公民的健康权不受侵犯，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百二十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决如下：
一、由被告湖南鼎盛石油化工有限公司在本判决生效后十日内支付原告肖某某的门诊医疗费用、残疾赔偿金、鉴定费、伙食补助费、护理费、营养费、精神损害抚慰金、交通差旅费用等经济损失x.7元；
二、驳回原告肖某某的其他诉讼请求。
如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费9520元，减半收取4760元，由原告肖某某负担1100元，由被告湖南鼎盛石油化工有限公司负担3660元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。
审判员肖某
二00九年九月十七日
代理书记员刘妙
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