最高法院刑事判決九十六年度臺上字第五六七三號
上訴人甲○○
上列上訴人因殺人案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國九十六
年七月十八日第二審判決（九十六年度上重訴字第二五號，起訴案號：臺
灣苗栗地方法院檢察署九十五年度偵字第八八三、一一四七號），由原審
依職權送審判，視為被告已提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理由
本件原判決撤銷第一審關於殺人及妨害公務部分之科刑判決，改判依想像
競合犯從一重仍論上訴人甲○○連續殺人罪，處無期徒刑，褫奪公權終身
，扣案之非農用掃刀、開山刀及蝴蝶刀各一支均沒收，固非無見。
惟查：（一）刑事辯護制度係為保護被告之利益，藉由辯護人之專業
介入，以充實被告防禦權及彌補被告法律知識之落差，使國家機關與被告
實力差距得以適度調節，促成交互辯證之實體發現，期由法院公平審判，
確保國家刑罰權之適當行使而設；辯護人基於為被告利益及一定公益之角
色功能，自應本乎職業倫理探究案情，搜求證據，盡其忠實辯護誠信執行
職務之義務。刑事訴訟法第三百七十九條第七款規定「依本法應用辯護人
之案件或已經指定辯護人之案件，辯護人未經到庭辯護而逕行審判者，其
判決當然違背法令」，此之所謂未經辯護人到庭辯護，依辯護制度之所由
設，除指未經辯護人到庭外，尚包括辯護人雖經到庭而未盡其忠實辯護之
義務在內。本件上訴人涉犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪，屬於應
用辯護人之強制辯護案件，原審指定龔正文律師為辯護人，於民國九十六
年七月四日審判期日，龔正文律師到庭，審判筆錄記載：「指定辯護人龔
正文律師為被告辯護如九十六年五月十八日刑事準備書狀所載，並稱：請
求依法判決即可。」等語（見原審卷第六六頁反面），然上開準備書狀僅
一面共十行，係泛稱對證據能力不爭執及無證據請求調查云云，稽此乃準
備程序期日所應處理之事項（參見刑事訴訟法第二百七十三條第一項），
似未就法律或事實上之意見（上訴人否認有殺害乙○○、劉興棟及何文輝
之犯意，見原判決第六頁第三至五行）為上訴人盡其忠實之辯護義務，此
情形與辯護人雖經到庭而未置一詞辯護者實無若何差異，原審逕予審判，
其判決當然違背法令。
（二）刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定得為證據之被告以外之
人於偵查中向檢察官所為之陳述，該被告以外之人之陳述，如屬被害人陳
述其被害經過，依本院九十三年臺上字第六五七八號判例意旨，應依人證
之法定偵查程序具結，方得作為證據。是被害人於偵查中受訊問時，除依
同法第二百四十八條之一之規定單純陳述意見時，可毋庸具結外，其就與
被害經過待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實為陳述時，自應限縮
於已踐行人證之法定程序具結，始得作為證據使用，其以被害人身分所為
未具結之陳述，縱符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所定傳聞之
例外，仍不得作為證據。此與共同被告於偵查中受訊問時，該共同被告就
關於其他共同被告部分之陳述，不論其係以共同被告身分，抑或經轉換為
證人經具結所為之陳述，於符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項傳
聞例外之規定，均有其證據能力之情形，尚略有不同。卷查證人乙○○並
無不得令其具結之情形，原判決竟謂被害人乙○○於檢察官訊問時係以證
人身分陳述，因係黎才源之妻，未令其具結，依刑事訴訟法第一百五十九
條之一第二項之規定，仍得為證據等由（見原判決理由壹、一），併採乙
○○於偵查中就其自己及黎才源被害經過所為未具結之陳述，資為上訴人
犯罪證據之一（見原判決第八頁第四至十一行、第十頁第九至十四行），
自屬有違採證法則。（三）依法律規定得作為證據之被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，於其條文係規定應符合一定之要件，始例外取得證
據能力，或法律原則規定為有證據能力，於例外情形否定其得為證據者，
事實審法院依其調查所得，於判決書內說明例外取得證據能力之要件是否
充足，或否定證據能力之例外情形是否不存在等得心證之理由，或於審判
期日前，另以裁定為之，或於審判期日進行調查證據前，由審判長宣示其
評議結果及認定之理由，記明筆錄以代之者，固均無不可，然如全未為調
查說明其憑以認定傳聞證據何以具有證據能力之理由，即遽採之為判決依
據，即屬判決理由不備及採證違背證據法則之違背法令。卷附大千綜合
醫院診斷證明書及病歷參考資料（黎才源）、德恩診所診斷證明書（乙○
○），司法警察依刑事訴訟法第二百三十一條第三項「即時勘察權」所
製作之命案現場圖等資料，檢察官相驗屍體證明書、履勘現場筆錄，及
法醫師出具之驗斷書，記者拍攝之現場光碟片等，均屬傳聞證據。原判
決一併採為上訴人論罪證據（見原判決理由貳、一、（二）），並未調查
說明其憑以認定得為證據之理由，殊難謂無判決理由不備及採證有違證據
法則之違誤。（四）刑法第二十五條第一項所謂已著手於犯罪行為之實行
，係指對於構成要件之行為，已開始實行者而言。依原判決事實之認定，
乙○○係於上訴人持非農用掃刀猛刺其夫黎才源傷重倒地後，趨前以雙手
搶握上開掃刀並與上訴人拉扯，上訴人欲奪回掃刀，乃以右拳毆打乙○○
頭部及以腳踹之，致乙○○受有右眼眶部挫傷之傷害，惟仍無法取回掃刀
；後因乙○○高呼救命，經乙○○之女黎采芬向隔壁商家呼救，上訴人見
有大批民眾集聚門口圍觀，乃逃逸離去等情。如若所認無訛，則上訴人與
乙○○間似僅止於爭奪掃刀，尚無持刀揮砍之舉動，是否已著手於殺害乙
○○之行為，尚不無研求之餘地。原判決未詳予推求，細為勾稽，遽認上
訴人此部分涉犯殺人未遂罪刑，自有可議。（五）原判決係認定上訴人雙
手持上開掃刀猛刺黎才源之胸部及左後腰各一刀，造成黎才源右腹部、左
後腰際受有如事實欄所載之傷勢而不治死亡，然依原判決所引為證據之驗
斷書，則記載「胸部無故」（見相驗卷第三九頁），其事實之認定即與所
憑證據有不相適合之違誤。另原判決雖載稱沒收物為上訴人所有，但疏未
說明其憑何案內證據足認為上訴人所有之理由，於更審時宜注意補正之，
附此敘明。以上各情，為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發
回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如
主文。
中華民國九十六年十月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官孫增同
法官吳昆仁
法官吳燦
法官李英勇
法官呂永福
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十月三十日
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