上诉人（原审被告）北京金马天籁溜冰鞋商贸有限公司，住所地北京市昌平区X镇宏翔鸿科技孵化基地。
法定代表人张某某，董事长。
委托代理人胡贤德，上海胡贤德（略）事务所（略）。
被上诉人（原审原告）厦门金马溜冰鞋有限公司，住所地福建省厦门市海沧区X路X号。
法定代表人欧某某，董事长。
委托代理人黄某，上海御宗（略）事务所（略）。
委托代理人刘某某。
上诉人北京金马天籁溜冰鞋商贸有限公司（简称北京金马天籁公司）因侵犯注册商标专用权纠纷一案，不服北京市昌平区人民法院（简称原审法院）于2010年10月8日作出的（2009）昌民初字第X号民事判决（简称原审判决），向本院提起上诉。本院于2010年11月25日受理此案，并依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：
一、厦门金马溜冰鞋有限公司（简称厦门金马公司）主张享有“金马”商标专用权的事实
厦门金马公司经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准注册了“金櫖+图形+x”商标（见本判决后页附图1），注册号为x，核准使用在第28类冰鞋等商品。2004年12月2日，商标局核准第x号商标续展注册，续展有效期自2005年3月28日至2015年3月27日。后厦门金马公司又经商标局核准分别注册了“金櫖+图形+x”商标，注册号为x以及“金櫖+图形+x”商标，注册号为x，均核准使用在第28类冰鞋等商品，有效期自2009年6月7日至2019年6月6日。
二、北京金马天籁公司申请注册“金马天籁”商标的有关事实
2005年12月13日，北京金马天籁公司的法定代表人张某某向商标局申请注册“金马天籁”商标（该商标仅为“金马天籁”四个文字的组合，不含有图形），申请号为x，类似群为2809，商品/服务列表注明为“溜冰鞋、旱冰鞋……”，初审公告日期为2009年3月13日。2006年4月12日，商标局依法受理了该商标的注册申请，并进行了公告，注册公告日期为2009年6月14日。2009年4月7日，厦门金马公司向商标局对“金马天籁”商标提出异议申请。2009年7月17日，商标局受理了该商标的异议申请，至本案开庭审理时尚未作出裁定。
三、厦门金马公司与北京金马天籁公司使用商标相关情况
厦门金马公司提供的“金马”牌溜冰鞋实物及照片显示，该溜冰鞋的鞋帮外侧嵌印有金色商标，整体呈扇形，分上中下三部分排列：上部为“x”的字母与标记组合，中间为双前肢扬起的“马”图形，下方为“金櫖”字样。该图形与厦门金马公司注册登记的商标图形一致。
北京金马天籁公司提供的“金马天籁”牌溜冰鞋实物显示，该溜冰鞋的鞋帮外侧缝制有灰色椭圆片，椭圆片上的印刷内容分为四部分：最上部为“金马天籁品质至尊”的红色文字，文字下面为金色、双前肢扬起的“马”图形，图形下为“北京金马天籁溜冰鞋”的红色文字，最下端为“010-x”的黑色数字（见本判决后页附图2）。该图形内容与北京金马天籁公司申请注册的“金马天籁”（仅文字组合）商标差异较大。
四、厦门金马公司指控北京金马天籁公司侵权的有关事实
2010年2月1日，厦门金马公司向北京市方圆公证处申请对其购买北京金马天籁公司的溜冰鞋的过程和结果进行保全证据公证。北京市方圆公证处于2010年2月4日出具了（2010）京方圆内经证字第x号公证书。根据该公证书记载，2010年2月2日，刘某某受厦门金马公司委派来到北京市方圆公证处，称其根据北京金马天籁公司的销售网页上的购物地址和电话，2010年1月31日自行前往该公司溜冰鞋销售地点购买了一双溜冰鞋。2010年2月2日，刘某某与北京市方圆公证处公证人员一同到达位于北京市昌平区X路威尼斯花园水韵风情庄园一区X-2的北京金马天籁公司。该公司办公与销售设在同一套居室，办公室摆放有注册号为x的“北京金马天籁溜冰鞋商贸有限公司”营业执照，办公桌面上摆放有正在运行中的网上销售电脑，在套间存放着有“北京金马天籁高级溜冰鞋”字样包装箱的溜冰鞋。在公证人员监督下，刘某某以普通消费者身份，在该处购买了一双黑色X号北京金马天籁溜冰鞋和一双棕色X号北京金马天籁溜冰鞋，并现场取得了北京金马天籁公司经理陈建华名片一张、检验报告一份、代码为x的北京市商业企业专用发票一张（发票中包括此次购买溜冰鞋所支付的296元及2010年1月31日购买溜冰鞋所支付的168元）。因陈建华称公司印章不在，故在发票上加盖了“北京金马天籁溜冰鞋商贸有限公司合同专用章”印章。购买过程中，公证员对购买地点、购鞋情况、溜冰鞋存放间等均进行了拍照，共取得照片11张。后北京方圆公证处对刘某某购买的溜冰鞋和当场取得的名片、检验报告、北京市商业企业专用发票原件进行了封存，并对封存证物情况进行了拍照，共取得照片12张。封存好的证物由刘某某带回。公证员将所有照片传入电脑，刻录成光盘保存于公证卷宗。
2010年2月1日，厦门金马公司向北京市方圆公证处申请对相关网页登载的事实进行保全证据公证。北京市方圆公证处于2010年2月1日出具了（2010）京方圆内经证字第x号公证书。根据该公证书的记载，2010年2月1日，刘某某受原告公司委派在北京市方圆公证处公证员的监督下，在该处利用该处计算机通过宽带上网，共取得实时打印结果82页。已保全的网页上显示有对厦门金马公司生产的溜冰鞋以及对被告被控侵权溜冰鞋的宣传报道。北京金马天籁公司认可上述网站的真实性。
2010年3月5日，厦门金马公司向上海市东方公证处申请对相关网页登载的事实进行保全证据公证。上海市东方公证处于2010年3月5日出具了（2010）沪东证经字第X号公证书。根据该公证书的记载，2010年3月5日，刘某某受厦门金马公司委派在上海市公证处公证员的监督下，在该处利用该处计算机通过宽带上网浏览相关页面并打印。已保全的网页上显示有对厦门金马公司生产的溜冰鞋以及对北京金马天籁公司被控侵权溜冰鞋的宣传报道。北京金马天籁公司亦认可上述网站的真实性。
北京金马天籁公司对上述证据真实性无异议，但认为北京金马天籁公司所使用的“马”图形与厦门金马公司的注册商标不构成近似，不会产生消费者误认的情况，同时认为网络搜索结果和本案缺乏关联性，无法证明北京金马天籁公司故意进行误导消费者的宣传，侵犯厦门金马公司的商标专用权。
五、北京金马天籁公司关于不侵犯厦门金马公司商标专用权的抗辩情况
第一、北京金马天籁公司认为其依法核准的商标是“金马天籁”四个文字的组合，其现在使用的图形仅仅是一个标识，因此厦门金马公司认为北京金马天籁公司的商标在同一产品上与厦门金马公司商标近似没有事实依据。
第二、北京金马天籁公司认为厦门金马公司在起诉书中所称2002年即发现北京金马天籁公司在市场上销售“金马天籁”牌溜冰鞋与事实不符，因为北京金马天籁公司成立于2005年8月9日，并且若确为2002年发现则至2010年已超过诉讼时效。
第三、北京金马天籁公司提供了厦门金马公司“金櫖”注册商标和北京金马天籁公司“金马天籁”商品标识的图形对比表，并指出两者之间存在差异。
第四、北京金马天籁公司指出厦门金马公司的商标直接印制在鞋上，北京金马天籁公司的标识是缝制在鞋上，且两者的溜冰鞋产品不同，不会导致消费者误认。
厦门金马公司对北京金马天籁公司以上抗辩均不认可，认为北京金马天籁公司的商品标识与厦门金马公司的注册商标构成近似，并且北京金马天籁公司在实际的宣传和销售中已经侵犯了厦门金马公司的注册商标专用权，包括在销售网点使用了厦门金马公司“马”的图形、在百度网宣传中以北京金马的名义对外销售、在产品中使用与厦门金马公司近似的商标标识等。
六、其他相关事实
厦门金马公司聘请（略）费用为x元，在北京市方圆公证处进行两次公证的费用分别为390元和3700元。2009年10月13日，厦门金马公司与第24届全国花样轮滑锦标赛组委会、宿迁市体育局签订合同，成为第24届全国花样轮滑锦标赛的总冠名赞助商，广告费为x元。
上述事实有第x号、第x号和第x号商标注册证、商标局核准续展注册证明、“金马”牌溜冰鞋实物及照片、“金马天籁”牌溜冰鞋实物、商标注册申请受理通知书、“金马天籁”商标注册信息、商标异议申请受理通知书、（2010）京方圆内经证字第x号公证书、（2010）京方圆内经证字第x号公证书、（2010）沪东证经字第X号公证书、北京市商业企业专用发票、“金马”注册商标和“金马天籁”商标及标识的图形对比表、上海御宗（略）事务所开具的代理费发票、北京市方圆公证处开具的公证费发票、第24届全国花样轮滑锦标赛参与确认合同、第24届全国花样轮滑锦标赛广告费发票及当事人陈述等证据在案佐证。
原审法院认为：
一、关于诉讼时效问题
诉讼时效制度虽具有督促权利人行使权利的立法目的，但其实质并非否定权利的合法存在和行使，而是禁止权利的滥用，以维护社会交易秩序稳定，进而保护社会公共利益。但应当注意，通过对权利人的权利进行限制的方式对社会公共利益进行保护应有合理的边界，该边界就是应在保护社会公共利益的基础上进行利益衡量，不能滥用诉讼制度，随意否定权利本身。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（简称《商标解释》）第十八条规定，侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害权利人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期限内，人民法院应当判决北京金马天籁公司停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。根据（2010）京方圆内经证字第x号公证书、（2010）京方圆内经证字第x号公证书、（2010）沪东证经字第X号公证书记载的内容，北京金马天籁公司在厦门金马公司起诉时仍在生产销售被控侵犯厦门金马公司商标权的溜冰鞋产品，故厦门金马公司公司向原审法院提起诉讼未超过诉讼时效。
二、北京金马天籁公司的使用行为是否构成了对厦门金马公司注册商标专用权的侵犯
根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。厦门金马公司的第x号“金櫖+图形+x”商标依法核准注册，且经续展仍在保护期内，故商标注册人对其注册商标在核定使用的商品上享有的专用权依法应当予以保护。另，北京金马天籁公司认为其申请注册的商标仅为“金马天籁”四个字的组合，与厦门金马公司注册商标不构成近似。因商标局已经受理厦门金马公司对“金马天籁”商标的异议申请，故本案中不予评述。原审法院仅对厦门金马公司诉称的“金马天籁”牌溜冰鞋在显著位置上使用的商标图形是否侵犯厦门金马公司的注册商标专用权进行审理。
根据《商标法》第五十二条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。原审法院认为，构成该条款的侵权行为应当符合三个要件：一是被控侵权的标识系作为商标使用；二是被控侵权的标识与厦门金马公司注册商标的标识相同或近似；三是被控侵权商品与厦门金马公司注册商标核定使用的商品构成相同或类似商品。就本案而言，需要确认以下问题：
第一、北京金马天籁公司对被控标识的使用是否属于商标意义上的使用
商标是用以区别商品或服务来源的标志。本案中，根据厦门金马公司与公证人员从北京金马天籁公司处买回的溜冰鞋实物及北京金马天籁公司自身提供的标识图形来看，北京金马天籁公司在其生产的溜冰鞋鞋帮外侧处均缝制有“灰色椭圆底+‘金马天籁品质至尊’红色文字+金色‘马’图形+黑色电话号码”的图形组合。虽然北京金马天籁公司向商标局申请注册的商标仅为“金马天籁”这四个汉字的组合，但在实际使用中，北京金马天籁公司均以上述的图形组合整体作为自身产品的标记，起到了标示商品来源的目的，因此北京金马天籁公司对“灰色椭圆底+‘金马天籁品质至尊’红色文字+金色‘马’图形+黑色电话号码”的图形组合的使用属于商标意义上的使用。
第二、北京金马天籁公司标识与厦门金马公司注册商标是否相同或者近似
《商标解释》第九条规定，《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与厦门金马公司的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与厦门金马公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与厦门金马公司注册商标的商品有特定的联系。厦门金马公司厦门金马公司的注册商标虽为组合商标，但其中起显著识别作用的为汉字“金櫖”与双前肢扬起的“马”的图形。北京金马天籁公司所使用的商品标识中最显著的亦是双前肢扬起的“马”的图形。虽然北京金马天籁公司指出这两个“马”的图形存在鬃毛不一样、眼睛不一样、图形平衡度不一样等七处差别，但是这些差别过于微小，以相关公众的一般注意力为标准，普通公众无法轻易分辨出两个“马”图形之间的不同，二者在视觉上基本无差别。并且北京金马天籁公司在商品标识中亦使用了“金马”文字，与厦门金马公司的区别仅为“马”字的简繁不同，而含义完全相同。因而相关公众对北京金马天籁公司生产、销售的溜冰鞋商品的来源容易产生误认或者认为其来源与厦门金马公司注册商标的商品有着某种特定的联系。因此，北京金马天籁公司被控侵权的商品标识与厦门金马公司的注册商标构成近似。
第三、北京金马天籁公司标识与厦门金马公司注册商标是否使用于同种或类似商品
根据《商标法》第五十一条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。厦门金马公司的第x号“金櫖”组合商标核定使用的商品类别为第28类冰鞋等产品。而北京金马天籁公司生产、销售的溜冰鞋产品，同样属于冰鞋类产品。因此厦门金马公司的第x号“金櫖”组合商标所核定使用的商品与被控侵权商品为相同商品。
综上，北京金马天籁公司未经厦门金马公司许可，在同一种商品上使用了与其注册商标近似的商品标识，属于侵犯注册商标专用权的行为。另，根据《商标法》第五十二条第（二）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。因此北京金马天籁公司销售“金马天籁”牌溜冰鞋的行为亦侵犯了厦门金马公司的注册商标专用权。
三、关于民事责任承担问题
《商标解释》第二十一条规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据《中华人民共和国民法通则》（简称《民法通则》）第一百三十四条、《商标法》第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。北京金马天籁公司侵犯了厦门金马公司的注册商标专用权，依法应当承担停止侵权的民事责任，即立即停止在其生产、销售的溜冰鞋上使用被控侵权的商品标识。
根据《商标法》第五十六条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。就本案而言，由于厦门金马公司未能提供证据证明其实际损失，亦未提交证明北京金马天籁公司非法获利数额的证据，故原审法院将综合考虑厦门金马公司注册商标的知名度、北京金马天籁公司侵权行为情节等因素酌情予以确定。厦门金马公司为制止侵权行为所支出的实际费用，部分超出了合理开支的范围，原审法院亦综合考虑其必要性及与本案的关联性等酌情确定，不予全额支持。
综上所述，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国商标法》第五十一条、第五十二条、第五十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第二十一条之规定，判决：一、北京金马天籁溜冰鞋商贸有限公司于原审判决生效之日起立即停止侵犯厦门金马溜冰鞋有限公司注册商标专用权的行为；二、北京金马天籁溜冰鞋商贸有限公司于原审判决生效之日起十日内赔偿厦门金马溜冰鞋有限公司经济损失六万元；三、北京金马天籁溜冰鞋商贸有限公司于原审判决生效之日起十日内赔偿厦门金马溜冰鞋有限公司诉讼合理支出共计一万元；四、驳回厦门金马溜冰鞋有限公司其他诉讼请求。
上诉人北京金马天籁公司不服原审判决，在法定期限内向本院提起上诉称：一、原审判决认定北京金马天籁公司的商品标识与厦门金马公司的注册商标构成近似的理由不能成立：1、厦门金马公司核准注册的注册商标系“x+“马”的图形+金櫖”组合商标。从该商标图形的结构看，突出了英文“x”而不是“马”的图形，而北京金马天籁公司在本案中所提供的标识的组合为：“金马天籁品质至尊+金黄某“马”的图形+北京金马天籁溜冰鞋+010-x”。从二者图形的组成上看，厦门金马公司的商标图形由三项内容组成，而北京金马天籁公司所使用的标识由四项内容组成。尤其是作为“马”的图形，上诉人标识中的“马”在整个标识中位置很小，不是很显著，而厦门金马公司商标上的“马”的图形占了整个图形的三分之一。故此，作为溜冰鞋的消费群体一眼就能识别二者的明显区别，更本不会产生误认结果的发生。2、从北京金马天籁公司所使用标识“马”的图形和厦门金马公司商标中“马”的图形相对比来看，有非常显著的区别。区别在于：马的头部不一样、鬃毛、眼睛、腾空的高度、尾巴等不一样。3、除了上述主要区别以外，厦门金马公司注册商标和北京金马天籁公司使用的标识在图形设计、结构、文字、图形内容、电话等组合上同样存在文字、文字结构及内容等明显区别。
二、北京金马天籁公司的行为不属于侵犯商标权的行为，不构成对厦门金马公司商标权的侵权，请依法驳回厦门金马公司的诉请。依据前述事实，北京金马天籁公司所使用的标识和厦门金马公司注册商标之间存在明显和显著的区别，不会产生相关公众误认的结果和事实。北京金马天籁公司的行为不属于侵犯厦门金马公司商标权的行为，不构成对厦门金马公司人商标权的侵权。
综上，请求二审法院撤销原审判决，驳回厦门金马公司的全部原审诉讼请求。
被上诉人厦门金马公司服从原审判决，并认为北京金马天籁公司的上诉请求无事实和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。
双方当事人对原审法院查明的事实均没有异议，本院予以确认。
以上事实，有原审卷宗材料及本院询问笔录在案佐证。
本院认为：根据《商标法》第五十二条的规定，有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权的行为：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的。根据《商标解释》第九条第二款的规定，《商标法》第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与厦门金马公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与厦门金马公司注册商标的商品有特定的联系。
厦门金马公司注册的第x号“金櫖+图形+x”商标为图文组合商标，其显著识别部分应是“马”图形和汉字“金櫖”。北京金马天籁公司所使用的商品标识中最显著的亦是“马”图形，而且其中“金马”二字亦是较为显著的识别部分。将两者的显著识别部分相比较，汉字部分的“金櫖”与“金马”仅“马”的繁简不同，图形部分虽然在马的鬃毛、腾空的高度和尾巴等方面存在一些细微的差别，但均为马头朝左、双前肢扬起的“马”图形，以相关公众的一般注意力为标准，两图形在整体上的视觉效果基本无差别。因此，北京金马天籁公司将含有“马”图形及“金马”字样的标识用于与厦门金马公司注册商标相同的商品上，使得相关公众对北京金马天籁公司生产、销售的溜冰鞋商品的来源容易产生误认或者认为其来源与厦门金马公司注册商标的商品有着某种特定的联系。所以，北京金马天籁公司被控侵权的商品标识与厦门金马公司的注册商标构成近似。
综上，北京金马天籁公司未经厦门金马公司许可，在同一种商品上使用了与其注册商标近似的商品标识，属于侵犯注册商标专用权的行为。北京金马天籁公司销售“金马天籁”牌溜冰鞋的行为亦侵犯了厦门金马公司的注册商标专用权。
综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实与法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，本院判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费二千七百九十四元，由厦门金马溜冰鞋有限公司负担七百九十四元（已交纳），北京金马天籁溜冰鞋商贸有限公司负担二千元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一千五百五十元，由北京金马天籁溜冰鞋商贸有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长任进
代理审判员侯占恒
代理审判员董伟
二○一○年十二月十六日
书记员李晓帆
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