西峡县人民检察院以西检刑诉（2010）X号起诉书指控被告人伍玉球犯侵占罪，于2010年11月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西峡县人民检察院指派检察员牛晓丽出庭支持公诉，被告人伍玉球及其辩护人朱苏星到庭参加了诉讼。现已审理终结。
西峡县人民检察院指控：2009年3月6日，西x集团有限公司（以下简称西x公司）与湖南省新化县xxx物资有限责任公司（以下简称xxx公司）、第三人张xx签订合作协议，约定西x公司与xxx公司双方合作向冷水江博大钢铁有限公司（以下简称冷钢公司）供应焦炭，西x公司注资1500万元，xxx公司注资1000万元（实际注资350万元），后西x公司从宁夏庆华煤化有限公司（以下简称庆华公司）购买焦炭4693.13吨，价款726.x万元，发往冷钢公司，被告人伍玉球擅自将该批焦炭降价后支取货款668.x万元，用于偿还个人债务，2009年6月7日，在西x公司催要下，被告人伍玉球退还80万元后逃匿。上述事实有被告人伍玉球供述、证人张xx、谢xx、刘xx、杨xx、廖xx证言、鉴定结论、书证，户籍证明、报案证明、抓获证明等证据证实。被告人伍玉球在与西x公司合伙经营焦炭生意过程中，违背协议约定擅自支取他人货款非法占为己有，数额巨大，拒不退还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款，应当以侵占罪追究其刑事责任。提请依法判处。公诉机关在公诉意见书中指出伍玉球侵占数额为x.55元。
被告人伍玉球辩称，我与西x公司之间是经济纠纷，已退还80万元，我没有逃逸，我的行为不构成犯罪。
辩护人朱苏星的辩护意见是：一是本案审判程序不合法，侵占罪属于自诉案件；二是本案存在先判后审现象，西峡县人民法院以公函的形式认定伍玉球构成合同诈骗罪，要求公安机关立案侦查；三是侦查人员南晓东系西峡县公安局驻西x公司工作人员，他应当回避而未回避；四是伍玉球主动退还80万元，没有侵占这笔款的故意，其行为不构成犯罪。
经审理查明：2009年3月6日，西x公司与xxx公司、第三人张xx签订合作协议，约定西x公司与xxx公司双方合作向冷钢公司供应焦炭，西x公司注资1500万元，xxx公司注资1000万元，由西x公司负责焦炭采购，以xxx公司名义在冷钢公司开展业务，双方委托张xx为合作的唯一授权代理人在冷钢公司开展业务，张xx所需的授权委托书、收款收据等由xxx公司提供。后西x公司向庆华公司预付货款1000万元，xxx公司向西x公司交付350万元注资款。西x公司从庆华公司购买焦炭4693.13吨，价款726.x万元，发往冷钢公司。伍玉球单方与冷钢公司签订焦炭降价协议，并违背与西x公司签订的协议，擅自从冷钢公司领取货款668.x万元，伍玉球将该款用于偿还个人债务，2009年6月7日，在西x公司催要下，伍玉球退还80万元后逃匿。扣除xxx公司向西x公司注资的350万元后，下余238.x万元，伍玉球拒不退还。
上述事实，有下列证据予以证实：
1.报案材料：西x公司于2009年5月25日向西峡县公安局经侦大队报案，称2009年3月6日西x公司与伍玉球的xxx公司签订合作协议，西x公司向冷钢公司供价值726万余元的焦炭，伍玉球与冷钢公司签订了降价协议并取得货款，用于抵押贷款，认为伍玉球的行为是合同诈骗行为，要求公安机关依法追究对方公司及当事人的法律责任，并赔偿西x公司的损失。
2.被告人伍玉球的供述：2009年2月13日签订的第一份协议中约定双方共同出资2500万元（其中西x出1500万元，我方出1000万元）在西x设立专户，然后以“西x集团”的名义购买焦炭往冷水江钢厂供，但由于在我方与西x集团进行这次合作之前我方已与冷水江钢厂签订有供应焦炭协议，所以冷水江钢厂不同意以西x的名义供货。2009年3月6日我方又与西x签订了第二份“合作协议”，第一份协议签订后除了西x向焦化厂预付了1000万元货款外，双方均没有履行。我在第二次签订协议后注资了350万元，注到了设在西x的专户上。从庆华公司购买焦炭是以西x的名义购的，但在与庆华公司签订购买合同时，谢xx和我都在合同上面签了名字，原因是庆华公司是我的关系，往冷水江钢厂供货是以我xxx的名义供的。
供了80个火车皮，价值726万元的焦炭。冷水江钢厂分三次付给我，总共付了550万元的承兑汇票（一次付300万元承兑，一次付100万元承兑，一次付150万元承兑）。我把这550万元的承兑拿到新化县建设银行贴现后还银行贷款了。
我方与西x签订的第二份协议中设立了丙方，丙方是西x驻冷钢的业务员。当时我们与西x约定由丙方张xx在冷钢代理合伙经营焦炭的一切业务，由我公司给张xx发授权委托，提供发票后由张xx到冷钢收货款。冷钢付给我们货款时张xx也知道，他也没有反对。
我当时想我把货款拿到后还给银行，再以信誉度从银行贷出款后再还给西x货款，再与西x合作，我没有按合同执行一个月内回收货款的约定。
注资没有完成有两个原因，一个原因是当时我的资金困难，当时我没有那么多的钱，另一个原因是冷钢方面通知我焦炭的价格要下调至1600元/吨，我顾虑到这个原因所以就没有再注资。他们的业务员张xx在冷钢，我认为他应当知道降价的事。冷钢付款付清了，按降价后的价格付的，大概付了680万元左右，全部是承兑汇票。应当由张xx去收款，但这些款是我从冷钢拿到手的，因为我借我们当地的人有高利贷，我还高利贷了。我大概是2009年11月份离开湖南到银川，没有跟西x方面说，主要是欠债太多，欠高利贷太多负债太多。
我公司从冷钢取得500万元后，还新化建行部分贷款，部分还高利贷，还西x80万元。
3.证人张xx的证言：我领着伍玉球来到西x，经双方商谈在今年的2月13日双方签订了这份协议。这份协议签订后，西x即付给宁夏庆华焦化集团1000万元的预付款，是以西x集团的名义付的，后来准备以西x的名义往冷钢供时，冷钢不同意以西x的名义给该钢厂供货，冷钢只同意以xxx的名义给其供货，这份协议就无法履行，后来才签订了第二份协议。
今年3月5日伍玉球带了350万元来到西峡，将钱交给西x，双方和我作为第三方签订了一个三方合作协议。这个协议签订后，协议就履行了。今年3月X号到3月X号共发了80个火车车皮，共计4693.13吨焦炭（钢厂收货是4624.5吨，亏60多吨，属正常亏损）货款总额726万元。当时xxx公司给我有委托书让我去钢厂收货款，可是伍玉球的公司又不给我开收款收据，我无法从冷钢拿到货款，到今年4月份伍玉球口头通知冷钢说他的公司不给西x合作了，然后他从冷钢把这726万6千余元的货款从冷钢拿走他自己用了。他在没有给西x公司告知的情况下私自与冷钢签订两份焦炭降价协议，现在按降价协议算是赔钱了。如果他当时说了签订降价协议的事，我们西x一看赔钱就不再发货，也就不会赔钱了。另外，伍玉球在与西x合作前，焦化厂给他多发了400多万的货，西x公司与xxx公司今年3月开始合作后，西x集团也单独从焦化厂购买焦炭销往山东日照，由于焦化厂以前多给伍玉球发了400多万元的货，焦化厂就从西x的户头上扣了440万元。他不通知西x公司与冷钢签订降价协议，就是想让多供点货，然后他把货款取出用于周转他的资金，这是我的看法。
4.证人谢xx（男，42岁，西保公司副总经理）的证言：证实西x公司与xxx公司合作经营焦炭的过程，证实内容同张xx证言所证实的内容，并认为伍玉球对西x公司是诈骗行为。
5.证人刘xx（男，54岁，xxx公司业务员）的证言：焦炭发过来我接货，协调冷钢相关部门收货，检验质量和冷钢谈价格。双方合作后，在2009年3月份，由庆华公司发到冷钢80个火车皮焦炭，价值722万元，这批焦炭冷钢公司接收也验收合格了。冷钢集团下属原料公司根据焦炭市场行情定价，通知供货方价格。xxx公司原来给冷钢供货价格较高，当从庆华将焦炭发一部分过来后，冷钢通知下调价格，先后下调三次，后来的货发过来按这价格就亏损了。
6.证人xxx（男，46岁，庆华公司经理）的证言：庆华焦炭厂于2009年2月因内部没有协调好导致给伍玉球发货发超400多万元的货，销售部部长吴xx向伍玉球要过发超的货款，伍玉球说这批货款没问题，过几天他就会把这批货款给付的。后伍玉球领着西x集团谢xx与庆化签订购买焦炭合同，并预付1000万元货款，接货人是伍玉球，因西x集团与伍玉球公司是合伙关系，所以吴xx说从西x的账户上把多发给伍玉球的货款给暂扣了，多发给伍玉球的货款挂在西x帐上。
7.证人廖xx的证言：2009年上半年，伍玉球和西x集团驻冷钢的业务员张xx一块来到冷钢原料公司见到我，当时他们说他们双方已经合作想以西x的名义往冷钢供焦炭，是从宁夏庆华公司往冷钢发货，当时想以西x集团的名义与冷钢签合同。因为在这之前伍玉球的xxx公司已经与冷钢签订有合同，也是从庆华往冷钢供焦炭，并且已经供了货，考虑到冷钢有一个不成文的规定，那就是一个项目从一个渠道供货，我们原则上只对一家签合同，所以我就对他们说我们已经与xxx公司签有合同，就不再与西x集团签了。当时张xx还坚持说要以西x集团的名义供，我没有同意，最后张xx向我索要一份我们的合同文本，他要合同文本说是他回去以后要凭此看一下我们的合同要求，他好跟他公司交待。
8.冷钢公司2009年间与xxx公司经济往来账目及付款凭证：证实冷钢公司于2009年3月收到xxx公司所供焦炭4332.08吨，价款668.x万元，其中于2009年4月23日和4月28日分别付给xxx公司500万元和200万元。
9.xxx公司还新化县建行贷款书证：证实2009年3月26日xxx公司偿还该行贷款600万元本息的事实。
10.伍玉球借他人的借款名单、金额、月付息额记录本复印件：证实伍玉球借他人的借款及付息情况，其中，记载2009年4月24日收到冷钢公司500万元，于2009年6月6日还西保公司80万元。
11.①2009年2月13日xxx公司与西x公司签订合伙经营焦炭协议。
②2009年3月6日xxx公司与西x公司签订的合作协议。
③2009年3月7日xxx公司的授权委托书：授权张xx持其公司的收款收据到冷钢公司收取“合作协议”中的货款。
④2009年1月19日xxx公司与冷钢公司签订的焦炭买卖合同。
⑤补充协议：2009年2月18日、3月30日xxx公司与冷钢公司签订的焦炭降价协议。
⑥2008年12月16日xxx公司与庆华公司签订的煤化工产品买卖合同。
⑦2009年2月15日西x公司与庆华公司签订的煤化工产品买卖合同。
⑧2009年8月3日本院（2009）西民商初字第X号民事判决书，判决xxx公司给付西x公司296.x万元、支付违约金72.x万元，伍玉球承担连带清偿责任（缺席判决，伍玉球经合法传唤未到庭）。
以上证实xxx公司与西x公司公司经营焦炭和欠款未还的事实。
12.新化县工商局企业登记资料：证实xxx物资有限公司2004年3月4日成立，伍玉球、李xx各出资200万，法定人代表李xx。2007年4月3日变更登记，伍玉球出资800万，李xx出资200万，法定代表人伍玉球.
13.司法鉴定书：西x公司共计从庆华公司购入焦炭4693.3吨，价税合计x.45元；运费x.10元，款项共计x.55元，其中进项税额x.09元（不含运费进项x.08元）；从xxx公司收回银行承兑汇票1支350万元和电子转账凭证1支80万元，合计430万元；此合伙经营项目下欠款项为x.55元（x.55-x）；不含合同约定损失金额。
14.2010年1月26日本院向西峡县公安局出具的公函：认为伍玉球在与西x公司合作经营中涉嫌犯合同诈骗罪，建议该局立案侦查。
15.户籍证明：证实被告人伍玉球的身份情况。
16.抓获证明：证实被告人伍玉球在银川市被抓获归案情况。
17.西x公司证明及情况说明：证实在双方合作经营焦炭中，xxx公司未通知西x公司开具发票，而直接从冷钢公司支取货款的事实。
18.孟公镇企业劳务管理工作站及孟公派出所证明：证实新化县X镇政府院内无xxx物资有限公司。
19.中国建设银行新化支行证明：2009年9月至今无xxx公司任何信用贷款记录。
本院认为，被告人伍玉球以非法占有为目的，在与西x公司合作经营焦炭过程中，违背由张xx持xxx公司的收款收据到冷钢公司领取货款的协议约定，擅自到冷钢公司领取西x公司的货款非法占为己有，扣除其公司注资350万元和偿还的80万元，仍欠238.x万元拒不退还，数额巨大，其行为已构成侵占罪，公诉机关指控成立，本院支持。但其指控伍玉球犯罪数额296万余元不够准确，其以西x公司在庆华公司购买焦炭货款726万余元，扣除xxx公司交付的350万和支付的80万元，余额为伍玉球犯罪数额，没有考虑经营中的损失，本院从有利于被告人的原则考虑，以伍玉球实际侵占数额认定，即伍玉球的xxx公司收到冷钢公司货款680余万元，扣除上述350万元和80万元，余额238万余元为伍玉球的犯罪数额。被告人伍玉球在客观上将西x公司货款用于偿还个人高利贷，仅偿还西保公司80万元，对下余200余万元的货款至今拒不退还，且其为躲避债务藏匿于银川，其主观上非法占有的故意非常明显，因此对其辩解与西x公司是经济纠纷，没有逃逸，不构成犯罪的意见，不予采信。关于辩护人提出本案属于自诉案件，本院先判后审，南晓东应回避的意见，侵占罪案件虽然属于自诉案件，但我国刑事诉讼法规定的自诉案件是轻微的刑事案件，最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第一条第（二）项中规定：“1、……8、属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。对上列八项案件，被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对于其中证据不足，可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查。”一是本案起诉的侵占罪属于我国刑法分则第五章规定的犯罪；二是本案属跨区域犯罪，被害人取证难；三是本案犯罪数额巨大，被告人可能被判处三年以上刑罚，不属于轻微的刑事案件，应当由公安机关侦查。因此，本案作为公诉案件符合法律规定，且有利于打击犯罪，保护集体所有的财产；南晓东系西峡县公安局派驻西x公司的工作人员，其工作职责就是预防和打击侵犯该公司合法权益的一切犯罪活动，办理本案正是其工作职责所在；本院向西峡县公安局出具的公函认为伍玉球涉嫌合同诈骗，“涉嫌”一词表述十分明确，并建议公安机关立案侦查，不存在先判后审现象，故对其辩护意见不予采信。本院根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人伍玉球犯侵占罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币x元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年2月27日起至2014年2月26日止，罚金限判决生效后十日内缴纳。）
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长张让江
审判员王建涛
代理审判员赛赛
二0一0年十二月二十七日
书记员黄某
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