原告（反诉被告）赵某某，男，X年X月X日出生。
委托代理人秦翰，河南世鼎（略）事务所（略）。
被告（反诉原告）林州市建筑工程九公司，住所地，林州市开元区X路北段。
法定代表人董某某，该公司总经理。
委托代理人薛海州，该公司法律顾问。
委托代理人徐某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
原告赵某某与被告林州市建筑工程九公司（以下简称“林州九建”）建设工程合同纠纷一案，本院于2009年8月31日立案受理后，被告林州九建提出反诉，本院决定合并受理，依法组成合议庭。本案在审理中，原、被告先后提起鉴定申请，2010年11月份鉴定终结后，本院公开开庭审理了本案。原告赵某某及其委托代理人秦翰、被告委托代理人薛海州、徐某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告赵某某诉称：原告于2007年承包了被告承建的新乡职业技术学院的学生宿舍楼、商业楼、开水房、家属楼的内外墙涂料及木门油漆工程，工程已经完工并交付使用，但被告以各种理由拖延给付工程款。2009年8月，原告到被告新乡工程部索要工程款，遭到项目部人员无理拒绝、殴打。原告因此请求判令被告立即支付拖欠原告工程款x元，本案诉讼费用由被告承担。
被告林州九建辩称：被告已支付的工程款超过原告应得工程款，原告施工质量不合格，其请求支付x元工程款无依据，法院应当驳回原告的诉讼请求。
反诉原告林州九建诉称：反诉原告于2007年将承建的新乡职业技术学院工程的部分内外墙涂料等工程交由反诉被告施工，但反诉被告在施工过程中严重不负责任，不按要求施工，偷工减料，导致其施工的X号学生宿舍楼涂刷的涂料不合格及X号教工住宅楼外墙底腻子不合格。反诉原告要求反诉被告对不合格工程进行返修，但反诉被告明确表示不进行返修，反诉原告因此请求判令反诉被告支付返修费用x.66元，本案鉴定费、反诉费由反诉被告承担。
反诉被告赵某某辩称：反诉被告施工的工程在2008年已经实际投入使用，如果工程出现质量问题，不可能通过相关部门的验收，也不可能交付使用。反诉原告时隔三年后提出工程质量不合格的鉴定已经超过保修期限。再者，反诉原告提起反诉的时间超过法定期限，因此，法院应当驳回反诉原告的反诉请求。
为支持其主张，原告提供证据如下（[]内为被告质证意见）：
1、被告出具的书面证明两份，证明原告施工的事实、单价。[被告对证据真实性无异议，但认为不能证明原告所施工的工程量、工程价款。]
2、被告于2008年8月31日出具的通知书一份，证明被告有违反工程程序和管理混乱的事实，因此应当免除原告的责任。[被告对证据真实性无异议，但认为质量问题与通知是两码事，通知是对污染的免责，不是对整个工程的免责；并且，被告虽然赶工期了，别人施工的质量没有问题，只有原告的工程有问题，所以，被告要求原告返工维修，在其维修合格前，被告不能支付工程款。]
3、照片一组及证人证言四份，证明被告施工现场管理混乱，原告涂刷完涂料后，卫生间、洗漱房等先期应完成的工程未完工以及大面积空墙的回补、线路X排必然对原告已完成工程造成破坏，施工现场存在的大量积水及其潮气容易导致涂料起皮、脱落。[被告有异议，认为照片无法辨别真伪，不能证明拍照时间；证人与原告存在利害关系，证言明显不实。]
4、治安案件调解协议书一份，证明原告向被告索要工程款时被打伤，并被摔坏收集证据的相机。[被告对证据真实性无异议。]
为支持其主张，被告提供证据如下（[]内为原告质证意见）：
1、发包方新乡职业技术学院2009年8月7日、2009年10月16日向被告发出的整改通知书两份，证明原告施工的工程存在严重问题，发包方限期整改。[原告有异议，认为原告已经维修了2009年8月7日通知中的维修项目，维修后，原告向被告要钱，被告不但不给，还殴打原告；原告不知道2009年10月16日的通知，也没有人通知原告维修，并且，被告在2007年没有提出质量异议。]
2、光盘两张、照片一组，证明原告施工的工程质量不合格。[原告有异议，认为录制的不是原告施工时的状况，照片是在工程投入使用两年后所照，不能客观反映当时的情况；并且，涂料是被告故意用水冲着铲掉的。]
3、（略）见证书、返修通知书各一份，证明原告拒绝维修。[原告有异议，认为（略）见证书与本案无任何关系。]
4、X号楼涂料返修工人工资发放表、涂料材料表、X号家属楼外墙腻子清理协议书，证明原告的工程存在质量问题，由于原告不进行返修，被告另行找人维修所支出的费用。[原告对证据有异议，认为原告没有接到质量不合格要求返修的通知，原告不予认可。]
5、收条35张，证明被告支付原告工程款x元。[原告对证据中的2007年8月17日、2008年8月30日、2008年9月1日、2008年5月3日、2008年5月27日及2008年未署日期含有陈章字样的6张收条有异议，不予认可；对下余29张价值x元的收条无异议。]
6、《河南省建筑和装饰工程综合基价》2002版工程量计算规则及新乡职业技术学院一期建设工程X号宿舍楼分部分项工程量清单计价表各一份，证明本工程不应按空口实算和木门油漆双面计价。[原告对计算规则清单真实性无异议，认为清单计价表与本案没有关系。]
本案在审理中，根据原、被告申请，本院依法委托河南华夏会计师事务所有限公司（以下简称“华夏公司”）、河南国是司法鉴定中心（以下简称“国是中心”）对原告所施工的工程量、工程价款、工程质量及返修费用进行了鉴定，华夏公司出具了豫华夏司[2010]建价鉴字第X号鉴定书（以下简称“X号鉴定书”）、第X号鉴定书（以下简称“X号鉴定书”）及新乡技师学院内外墙粉刷工程司法鉴定价格表（以下简称“价格表”）、国是中心出具了[2010]建质鉴字x号司法鉴定意见书（以下简称“x号鉴定书）、[2010]建质鉴字x号司法鉴定意见书（以下简称“x号鉴定书）各一份。原告对此五份鉴定报告的质证意见为；原告对X号鉴定书无异议，认为价格表中的窗栏粉刷价格过低，应该是25元；X号楼工程的外墙腻子价格过低，应该是8元；认为X号鉴定书与本案无关，是对目前工程返修状况所做报告，原告的工程在2008年已经合格交工；认为x、x号鉴定书是在房屋投入使用2年后作出的，不具有客观性，而且x号鉴定书鉴定依据应是法律法规，不应是整改通知，X号楼存在的工程质量问题不是原告。被告对x、x号鉴定书无异议；对X号鉴定书及价格表的质证意见为：工程量部分项目偏高，有误差，应重新核对；内外墙抹灰面积应扣除门窗洞口、空洞所占面积；木门油漆协议价为25元3，不应按50元3计算；各种栏杆单价计算不合规定；内外墙腻子施工费用x.29元应增加入返修费用内。被告对X号鉴定书无异议。
本院根据当事人的陈述、举证、质证及有效证据，对本案事实确认如下：原、被告均系从事多年建筑行业的主体。2007年，原告与被告口头约定，原告包工包料为被告承建的新乡职业技术学院工程进行内外墙涂料及木门油漆施工。双方约定，内墙涂料8元3外墙涂料15元3，木门油漆15元3，商业楼顶涂料15元3。此后，原告先后对新乡职业技术学院3、13、15学生宿舍楼、开水房、商业楼和X号家属楼进行了施工。工程施工完毕后，原告又对新乡职业技术学院X号学生宿舍楼内墙涂料进行施工，双方约定单价为9.5元3，内墙顶部因没粉刷另外追加4.5元3，按国家相关规定负责维修。目前，除X号楼以外的其他工程已于2007年通过验收，除X号家属楼外的其他工程已经全部投入使用。原告已收到被告支付的工程款x元。在原告为X号楼施工中，由于前期工程的水电部分未完工，被告为赶工期于2008年8月31日下发书面通知一份，规定X号楼内墙涂料必须在2008年9月10前完成，涂料成活后，如果被污染与原告无关，不再找原告进行维修。原告交工后，新乡职业技术学院已于2008年10月10日入住该房。2009年8月20日，原告在向被告方索要工程款中，双方发生纠纷，后由公安机关介入调解结案。
本案在审理中，根据被告申请，本院于2009年11月5日委托国是中心进行质量鉴定，该鉴定机构于2010年1月29日出具了x、x号鉴定报告，其中x号鉴定书内容为：根据建设方要求，现场原底腻子已基本清除，在五层龙门架两侧挑檐板下各存有约1.5米宽、高为1米原底腻子。现场留存的原底腻子脱粉、起皮。据此，鉴定机构认为新乡职业技术学院X号教工住宅楼原外墙底腻子不合格。x号鉴定书内容为：（一）新乡职业技术学院X号学生宿舍楼一层、二层、三层、四层、五层、六层、八层的A区和C区涂刷的涂料不合格；（二）新乡职业技术学院X号学生宿舍楼七层、九层、十层、十一层、十二层的A区和C区涂刷的涂料裂缝和起皮现象没有以上各层多，但是依据规范评定为不合格。据此鉴定，被告以原告拒绝返修为由，申请对原告施工工程质量不合格部分返修费用进行鉴定，本院于2010年4月15日依法委托华夏公司进行鉴定，该鉴定机构于2010年5月15日出具了X号鉴定书，结论为：1、X号内墙涂料返修费用为x.36元；2、X号内墙腻子返修费用为4351.34元；3、X号外墙腻子返修费用为x.96元；4、以上三项返修费用共计x.66元。
本案在审理中，因原告申请对其施工的工程量进行鉴定，本院于2010年4月15日依法委托华夏公司进行鉴定，该鉴定机构于2010年5月15日出具了X号鉴定书，结论为：1、内墙涂料（含腻子）为x.58平方米；2、外墙涂料（含腻子）为x.05平方米；3、天棚涂料（含腻子）为x.29平方米；4、栏杆油漆为826.64平方米；5、木门油漆单面为1445.27平方米；6、内墙单批腻子为3837.05平方米；7、外墙单批腻子为5810.89平方米。在该鉴定书中，鉴定机构在“分析说明”一栏中注明：由于原、被告双方在口头约定中未明确门窗洞口的扣除方式，承包单价中也未明确是否为空口实算，因此，鉴定时按实际面积计算，门窗洞口按展开面积计算，门窗洞口面积单独统计。因该所仅计算出工程量，未计算出工程造价，本院于2010年8月3日再次委托该所对工程造价进行鉴定，该所于2010年9月6日出具了价格表一份，内容为原告施工的工程量按空口实算共计价为x.08元（其中内、外墙门窗洞口面积分别计为x.91平方米、3538.94平方米，总价款计为x.41元；木门油漆粉刷工程量计算为1445.27平方米，按原告提供证明单价为50元3，总计价为x.5元。）。华夏公司同时注明“内外墙涂料空口实算按实际面积暂时列入汇总表，该项是否计取由法庭质证后定夺。”。因被告对鉴定报告提出异议，华夏公司在书面答复中表明：其出具的工程量没有误差，系为现场实际施工工程量；木门油漆工程量按洞口尺寸计算，原告提出单价25元3为木门单面价格，双面油漆价格应按50元3。至于该部分是否按双面计取由法院质证后对鉴定造价进行调整。2010年8月10日，原告申请对其施工的X号家属楼外墙腻子及X号学生宿舍楼内墙涂料不合格原因进行鉴定，2010年11月5日，因原告未缴纳鉴定申请费，该申请被鉴定机构退回。
本案在审理中，被告就本案工程的情况陈述如下：2007年，原告的工程量是x元，应扣除x元的质量保修金，实际应付原告工程款x元。2008年原告施工的X号楼，被告应付工程款x元，应扣除x.7元质量保修金，原告未使用发包方指定的产品应扣款x元。由于原告X号、X号楼施工质量不合格，职业技术学院要求返修，被告于2009年9月30日另找他人对X号楼涂料项目进行施工，用去返修费x.5元；2009年11月5日，被告又组织工人铲除了X号楼的腻子进行施工。由于原告对X号家属楼只打磨了一下，没有上漆，被告又花了8628元。总之，扣除保证金及被告为工程的花费，被告应付原告总工程款x.3元，被告已付原告工程款x元，多付原告工程款x.7元。原告对被告上述陈述有异议，认为被告应付原告总工程款为220多万元；返修费用，原告不知情，也不认可；双方未约定质量保修金，当时只说干完活就给钱。
另查明，《河南省建筑和装饰工程综合基价》2002版工程量计算规则规定，内、外墙抹灰面积应扣除门窗洞口空圈所占面积，木门工程量按单面洞口面积计算。
本院认为：原、被告作为从事建筑行业多年的民事主体，应当知道不签订书面建设合同可能造成权利、义务不明的法律后果，却仍然不签订书面合同以致双方就合同主要条款产生争议，对此，原、被告均存在过错。因原、被告目前难以就所涉工程的质量、价款条款达成协议，故本院将根据本案事实及相关规定就双方的争议焦点进行认定。关于原告的本诉，本院认为争议焦点为：原告施工的工程是否应按空口实算计算工程价款及木门油漆工程是否双面计价。对此焦点，本院认为，由于被告不认可原告主张的空口实算及木门油漆工程双面计价方式，原告也未提供证据证明其主张成立，故根据《河南省建筑和装饰工程综合基价》2002版工程量计算规则、华夏公司的按实际施工面积、木门油漆工程量按洞口尺寸计算的意见及双方约定，本院认为工程量应据实结算，原告未施工的门窗洞口面积不应计入原告施工的工程量，原告所施工的木门油漆工程应按洞口尺寸计算工程量，据此，木门油漆工程价款应计为x.75元，华夏公司所认定的木门油漆价款也由x.5元更正为x.75元。总综，原告施工的工程总价款计为x.92元，扣除被告已支付的x元，下余x.92元，被告应当支付。被告提出的应当扣除质量保修金、产品应扣款、返修费的主张，因原告不予认可，被告又不能提供证据证明其主张，故本院不予支持。
关于被告的反诉，本院认为争议焦点为：X号家属楼、X号学生宿舍楼工程质量问题是否原告的责任及返修费用应否由原告承担。关于X号家属楼的质量问题，本院认为，虽然x鉴定报告认定该工程存在质量问题，但是由于原、被告均认可该工程已经通过验收，被告在本次鉴定前的2009年11月5日又擅自改变原告施工现场，故被告主张的原告应为x鉴定报告中的质量问题承担责任、支付返修费用的反诉请求，本院不予支持。关于X号学生宿舍楼工程的质量问题，本院认为，虽然x号鉴定报告认定该工程存在质量问题，但由于被告存在不具备施工条件却要求原告施工的过错，并且作出如果被污染，不要求原告维修的承诺；原告交工后，该工程不仅被投入使用，而且被告还在2009年9月30日擅自对该工程进行返修，以致本次鉴定对象并非原告交工时的原状，故被告主张的原告应为x鉴定报告中的质量问题承担责任、支付维修费用的反诉请求，本院也不予支持。因此，被告的反诉请求因证据不足，理由不当，本院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”、第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式。”、第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、第十六条“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：
一、被告林州市建筑工程九公司支付原告赵某某建设工程款x.92元，于本判决生效后十日内付清。
二、驳回反诉原告林州市建筑工程九公司的反诉请求。
如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费x元、反诉费4723元、原告支付的工程量鉴定费x元、被告林州九建支付的工程质量鉴定费x元、返修费用鉴定5000元，原告负担x元，被告负担x元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。
判决生效后，当事人应从判决书规定的履行期间的最后一日起两年内向法院申请执行，逾期则不再执行。
审判长陈亚红
人民陪审员何芊蓓
人民陪审员侯文良
二0一一年三月二日
书记员朱新强
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