原告河南省太行建设有限公司。
法定代表人李某某，该公司经理。
委托代理人王某某，该公司副经理。
委托代理人李某，河南艳阳天律师事务所律师。
被告济源市兴华设备安装有限公司。
法定代表人赵某甲，该公司经理。
被告赵某甲，男，X年X月X日出生。
被告卢某某，男，X年X月X日出生。
被告赵某乙，男，X年X月X日出生。
被告闫某某，女，X年X月X日出生。
以上被告的委托代理人于庚辛，河南针石律师事务所律师。
被告济源明兴会计师事务所有限公司，地址：原电业局办公楼院内。
法定代表人任某某，该公司经理。
委托代理人王某智，河南剑光律师事务所律师。
原告河南省太行建设有限公司（以下简称太行公司）与被告济源市兴华设备安装有限公司（以下简称兴华公司）、赵某甲、卢某某、赵某乙、闫某某、济源明兴会计师事务所有限公司（以下简称明兴会计公司）人身损害赔偿追偿权纠纷一案，本院于2007年6月13日受理后，于同年11月6日作出(2007)济民一初字第X号民事判决，太行公司、兴华公司均不服该判决，向济源中级人民法院提起上诉，该院于2008年5月16日将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭于2008年12月11日公开开庭进行了审理。原告太行公司的委托代理人王某某、李某，被告兴华公司、闫某某及其五被告的委托代理人于庚辛，被告明兴会计公司委托代理人王某智到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告太行公司诉称：其与被告兴华公司（乙方）协商于2006年4月11日签订了塔机安装合同，约定将新城花园X号楼工地的QTZ—315型号的塔式起重机由乙方安装，总费用3000元,安装结束，工程款全额付清。并约定因汽车吊故障或乙方操作人员违章作业造成的安全事故和责任某故由乙方全部负责。合同生效后，2006年5月6日14时，乙方在施工中因操作不当造成塔机倒塌，导致二人死亡、五人重伤的重大事故发生。为此，其为乙方先行垫付死亡人员的赔偿金、受伤人员的医治费用及其家属安置住宿就餐等一切费用共计x元。后经有关单位鉴定认为造成事故的原因是乙方人员违规操作，未找准顶升作业平衡点，而致使事故的发生，乙方应负事故的全部责任。因乙方在公司成立注册时，股东所投入的资产均不存在，但被告明兴会计公司仍为其出具验资报告，导致在事故发生后，其的权利无法得到保护，所以要求被告兴华公司支付其垫付款x元及垫付资金的实际损失x.94元（从2006年5月21日至判决生效之日止按同期银行贷款利息计算至判决生效之日止），并由其余被告在出资不实的范围内承担连带责任。后放弃要求被告垫付资金的实际损失x.94元（从2006年5月21日至判决生效之日止按同期银行贷款利息计算至判决生效之日止）。
被告兴华公司辩称：1、塔机倒塌事故发生在《塔机安装合同》之外的“顶升作业”期间，与其无关，合同签订的起止时间是“2006年4月11日—15日”，实际履行时间是“2006年4月11日—14日”，而发生事故是在2006年5月6日，是原告与案外人张启来签订的“顶升作业”期间，所以与其无关。2、原告未按《施工机械安全检查通知书》的要求进行整改，未能消除隐患；在合同履行期间届满后私自与案外人张启来签订的“顶升作业”而发生事故；按照有关的规定，施工期间塔式起重机顶升、锚拉由使用单位负责，原告是使用单位。综上，塔吊倒塌事故的责任某原告，其不承担责任，故要求驳回原告对其的诉讼请求。
被告赵某甲、卢某某、赵某乙、闫某某辩称：其与本案无利害关系，不是本案当事人。
被告明兴会计公司辩称：1、原告请求的是返还垫付款而发生的纠纷，是给付之诉，与其无关。原告的两个请求不是基于同一事实、同一法律关系，不能合并审理。2、其所出具的验资报告是严格按照注册会计师操作规范进行的，该报告真实、合法、有效。其他答辩意见与其余被告答辩意见相同。
原告提供的证据有：1、2006年4月11日其与兴华公司签订的《塔机安装合同》。2、2006年4月11日其与兴华公司共同出具的市建筑起重机设备安装、报登记备案审查表。3、2006年4月11日兴华公司出具的市建筑起重机设备安装、报登记备案审查表。4、2006年4月11日兴华公司制作的起重机安装施工组织设计一份。5、其与兴华公司共同制作塔机验收记录一份。6、2006年6月21日市X组织的新城花园塔吊事故调查报告一份。7、2006年5月25日省特种设备安全检测研究院的技术鉴定报告一份。8、张启来涉嫌重大安全事故罪一案的刑事卷宗中调查张启来、赵某甲、苗永利的笔录。张启来在笔录中称，原告通知其去顶升，其通过电话征得赵某甲的同意后才去为原告顶升。9、（2007）济刑初字第X号、第X号判决书。10、关于其赔偿的数额及其凭证。以上证据证明张启来系兴华公司在其工地的塔吊安拆以及安全施工的现场总指挥，且张启来是兴华公司的副总经理，以及2006年5月26日张到工地进行顶升塔吊已向赵某甲进行了汇报，故兴华公司应对其内部职工在履行职务行为过程中所产生的纠纷应承担赔偿责任，现其已经为兴华公司垫付了该部分赔偿款，所以兴华公司应当返还。11、被告兴华公司的工商登记档案资料一份。证明被告赵某甲、卢某某、赵某乙、闫某某在登记的资料里显示实物出资高达270万元，但该部分却没有评估过户手续，也无证据证明四被告已经将实物交给了兴华公司，故要求股东承担出资不实的责任。12、兴华公司与河南豫光建筑公司签订的塔机安装协议一份。兴华公司与其他单位签订的合同中均包括顶升作业，本案中涉及的顶升作业也应由兴华公司完成。13、2006年4月14日张启来出具的2700元的收到条一张，证明其应在兴华公司施工完毕后付清安装费，但该公司未按合同约定安装到约定的高度，所以其未支付全部的工程款，说明合同应包括顶升作业。14、（2008）济中行初字第X号行政判决书1份，证明因本案在原二审诉讼中，兴华公司提供的济源市人民政府作出的行政复议决定书用来证明本案事故中塔吊的安装及顶升是两个不同的拆装行为，并以此来推断在安装事故中所引起的事故责任，后其提起行政诉讼，经过中院判决，认为确认该事实的权利应由人民法院通过民事诉讼的途径来确定。
被告兴华公司对原告提交的证据1真实性无异议，合同只写塔机安装合同，而不包括顶升作业。对证据2真实性无异议，但合同的起止时间是“2006年4月11日—15日”，事故发生在合同的有效期外，与本合同无关。对证据3真实性无异议，但合同第三条规定必须按规定验收，验收合格后方能使用，恰好说明原告未尽到合同义务。对证据4真实性无异议，但其工作人员是按照程序操作的，而且施工中未发生事故。对证据5真实性无异议，但属于自查，双方共同检测后认为合格，然后到相关部门鉴定。对证据6认为是官方制作，有许多不实之处，对合同的有效期间及合同内容未查明，施工人员也未鉴定是谁，而鉴定人员中无公证和法律专业人员，全部是行政官员。对证据7真实性无异议，但认为张启来与原告已经达成共识，直接责任某他们，而不是其。对证据8中张启来的陈述有异议，认为张的陈述不属实，他只是双方签订合同中X号楼塔吊安装负责人，并不是整个公司的负责人，张的行为是个人行为而不是公司行为；赵某甲的陈述也只是说与张是合作关系，赵某本不知道顶升的事情。对证据9中的X号判决书真实性无异议，但认为发生事故已经超过合同期间；对X号判决书认为其无责任，不应赔偿。对证据10认可赔偿的数额x元，但认为其无责任，不应该赔偿。对证据11认为原告复印的是开始注册登记时的资料，后来股东已经变更，当时出资的实物均评估并且过户，没有出资不实的情况。对证据12真实性无异议，但认为是安装合同，不包括顶升作业。对证据13本身无异议，但认为合同约定是3000元，因原告自己找了吊车，扣去800元，剩余2200元，又因原告的塔机配件等不全，其替原告配了不全的东西花费500元，所以又增加了500元，所以最终的安装费就是2700元，也说明工程已安装完毕。对证据14真实性无异议。
被告赵某甲、卢某某、赵某乙、闫某某辩称：其与本案无关，不予质证。
被告明兴会计公司对原告提供的证据11认为原告复印的是开始注册登记时的资料，后来股东已经变更，当时出资的实物均经过现场勘验，没有出资不实的情况。其与本案无关，其他质证意见同兴华公司。
被告兴华公司提交的证据有：1、备案审查表一份。2、建筑施工起重机械设备安装记录一份。3、起重设备装拆技术交底一份。4、塔机验收记录一份。5、塔机安装验收表。6、塔机安装合同。7、施工机械安全检查通知书。8、河南省建筑工程质量检测中心站整改通知书。9、省建设厅豫建（1997）X号文件。10、（2007）济刑初字第X号判决书。11、市塔式起重机安拆合作合同。以上证据证明方向同对原告提交证据的质证意见和答辩意见。12、收据2张、燕××的证明一份。证明塔机安装和施工中的顶升是分别收费。13、2005年7月开工申报表一份。证明建业工地上与其单位签订安装合同的济源市太行建设（集团）有限公司与原告是同一个公司。14、济源市人民政府济政复决（2007）第X号、第X号、第X号、第X号行政复议决定书，证明安装和顶升是两个不同的行为。
原告对被告兴华公司提交的证据1-10真实性无异议，但认为塔吊的安装包括顶升作业。对证据7、8认为通知书的内容与本案引发事故的原因之间无因果关系，事故的原因是在顶升作业中未找到平衡点；对证据9认为国务院已经作出新的规定，新法优于旧法，97年的文件不应再使用。对证据11的真实性有异议，张启来系兴华公司的副总经理，其内部签订的合同是否属实，不能对抗案外第三人，合同第四条明确规定了张启来的施工范围中吊装应该指的是顶升作业。即使该合同真实，根据法律关于表见代理的规定，兴华公司也应对事故承担赔偿责任。对证据12的收据认为均系兴华公司自己出具，真实性无法确定，且收据上加盖公章的单位与原告不属于同一主体。燕××的证明属于证人证言，证人应出庭作证，该证据证明不了燕××与其单位有何关系。对证据13认为合同中加盖公章的单位是与其无隶属关系的两个法人单位，签字的燕××也不是其单位的人员。对证据14真实性无异议。
被告赵某甲、卢某某、赵某乙、闫某某、明兴会计公司对被告兴华公司提交的证据的质证意见同答辩意见。
被告赵某甲、卢某某、赵某乙、闫某某未提交证据。
被告明兴会计公司提交的证据有：1、赵某甲、卢某某、赵某乙、闫某某以实物投资的明细表以及以各自名义购买实物的发票、银行资金到位的查询单、兴华公司给各股东出具的收据、当时对实物的现场勘查笔录。以上证据证明其是按规定程序操作的，其不存在过错。2、提交业务档案一组。证明：第一、实物出资的价格经过全体股东同意；第二、实物均是新购买的，不需要折旧；第三、所有实物均经过该公司法定代表人及会计的签收，所有权已发生转移；第四、其没有过错，其不应承担责任。
原告对被告明兴会计公司提交的证据真实性无异议，但认为该公司未对实物进行评估、作价，实物出资后应办理过户手续，然后才能出具验资报告，所以该公司有过错，应承担责任。
被告兴华公司对被告明兴会计公司提交的证据真实性无异议。
被告赵某甲、卢某某、赵某乙、闫某某认为明兴会计公司提交的证据1与本案无关，不予质证；对证据2无异议。
原审中，本院根据原告的申请调取的证据有：1、调查牛××、赵××的笔录。二人均称曾在新城花园承包工程，当时的工程均为X层，其二人的塔吊安装也是由兴华公司赵某甲与其签订合同，由张启来找人安装的，安装的价格是3000元，一次费用保证工地正常使用，需要多少层安装多少层，包括安装和顶升，但不包括拆卸。2、对济源市监管处机械科科长郭××的调查笔录。郭陈述济源市建筑的家属楼一般都是六层以下，塔机安装都是一次包死价格，包括安装和顶升，施工中需要顶升多少，安装队都要去顶升，不需要另加费用。另外，按照规定，一个塔机的安装和顶升必须要由同一个安装队来进行，否则，其单位要对建筑队和安装队进行处罚。
原告对本院调查的证据无异议；被告兴华公司、赵某甲、卢某某、赵某乙、闫某某对本院调查的证据认为证言不真实，违反了有关规定，监管处不能对价格进行管辖，价格可以由双方协商，同时不符合实际，实际是塔机的安装和施工中顶升分别收费，不是一次性包死；被告明兴会计公司对本院调查的证据认为与其无关。
本院对证据的认证意见：对于原告提交的证据本身，被告均无异议，对证据本身予以认定；对于被告兴华公司提交的证据1—11及证据14本身，原告及其余被告均无异议，对证据本身予以认定，对证据12、13原告的质证意见成立，不予认定；对于本院调查的证据，因三份笔录可以相互印证，予以认定。
根据当事人陈述、举证及有效证据，本院确认以下案件事实：2006年4月11日原告与被告兴华公司（乙方）签订了塔机安合同，约定将新城花园X号楼工地的QTZ—315型号的塔式起重机由乙方安装，总费用3000元，安装结束，工程款全额付清。并约定因汽车吊故障或乙方操作人员违章作业造成的安全事故和责任某故由乙方全部负责。合同生效后，乙方开始施工，在施工记录上显示：现场负责人为张启来（无特种行业从业资质证书），装拆起止时间为2006、4、11—15日，在兴华公司提供的安装方案和图纸上均显示：塔机的独立高度为26米，在该方案的第七条第9项中载明：顶升作业要有专人指挥，专人操作液压系统，专人观察顶升机构。后双方提出对塔吊申报验收，2006年4月19日河南省建筑工程质量检验测试中心站出具的施工机械安全检查通知书载明有6项不合格，要求对不合格项进行整改，自检验合格后通知其站复检，并出具了整改通知书。但原告未进行整改。后原告通知被告兴华公司进行顶升作业，经该公司法定代表人同意，张启来带人到原告单位进行顶升作业。2006年5月6日14时，乙方在施工中塔机倒塌，导致2人死亡、5人重伤的重大事故发生。为此，原告支付死亡人员的赔偿金、受伤人员的医治费用及其家属安置住宿就餐等一切费用共计x元。2006年5月25日，经河南省特种设备安全检测研究院鉴定，认为造成事故的原因是：1、未找准顶升作业平衡点，顶升套架支撑导轮锈死不转动以及将x的液压站更换为x的液压站是塔机倒塌事故的直接原因；2、顶升下横梁下部钢板采用角接接头及焊接缺陷也是塔机倒塌事故的原因之一。另查明：1、兴华公司在成立注册时，注册资金为300万元，其中人民币投入30万元，实物投入270万元。被告明兴会计公司在审验时，通过银行查询，银行为其出具了银行询证函，证明2004年4月20日在银行的兴华公司的帐户上有股金款30万元。对于股东个人的实物投资，通过对实物的现场勘验、核实，认为股东对实物购买的时间大部分在2004年3月份，而审验的时间在同年4月份，价格通过对发票的审查、经全体股东的认可，之后其出具了验资报告。2、兴华公司（甲方）与张启来代表的焦作煤业集团有限责任某司起重机械安装分公司（乙方）签订的安拆合同约定：甲方负责安装的手续和资料，乙方负责施工、提供安拆人员的操作资质证书以及施工过程中所有设备、人身安全，并承担相应的法律责任某经济责任。双方按3（甲方）：7（乙方）分配收益。2007年1月19日，济源市人民政府作出济政复决【2007】第X号、第X号、第X号、第X号行政复议决定书：1、撤销济源市劳动和社会保障局作出的豫（济）工伤认字【2006】X号、X号、X号、X号河南省工伤认定通知书。2、责令济源市劳动和社会保障局自接到本决定书之日起30日内重新作出处理。
本院认为：对于原告支付的各种费用共计x元，各方均无异议，予以确认。本案争执的焦点是：1、造成事故的责任某谁，原告称是被告兴华公司的责任，主要理由是被告兴华公司与其签订的合同，兴华公司的施工人员在施工过程中违规作业造成塔机倒塌，所以责任某兴华公司。兴华公司则认为责任某原告，主要理由是原告未按《施工机械安全检查通知书》的要求进行整改，未能消除隐患；在合同履行期间届满后私自与案外人张启来签订的“顶升作业”而发生事故；按照有关的规定，施工期间塔式起重机顶升、锚拉由使用单位负责，原告是使用单位，所以，塔吊倒塌事故的责任某原告，其不应承担责任。根据造成事故的成因第一条可以看出是工作人员的违规作业造成了事故的直接原因，而工作人员是被告兴华公司的，所以被告兴华公司应承担事故的主要责任，即承担该事故造成损失的70%，因第一、张启来是兴华公司的施工负责人，张启来称其是征得赵某甲同意后去顶升的，第二、根据本院调查牛××、赵××的笔录可以看出按当时济源市的建筑行业惯例，塔吊安装都是一次包死费用，包括安装和施工中的顶升，而该两人也是在新城花园施工时与兴华公司签订的塔吊安装合同，也是由张启来领人安装的，是履行合同的当事人，其陈述真实可靠，第三、在兴华公司给原告提供的安装方案及设计的施工图纸上均显示有塔机的独立高度为26米，说明合同应履行的高度为26米；而且施工方案中有关于顶升的规定，该规定中的顶升未明确是施工中的顶升还是安装中的顶升，所以应理解两者均包括，第四、根据本院调查市监管处的笔录可以证实，按行业规定塔吊的安装只能由一个安装队安装和顶升，不可能由一个安装队安装，再由另一个安装队顶升，因监管处是管理塔吊安装的机构，对塔吊的安装情况及市场行情了解的比较清楚，所以其陈述真实可靠。综上，被告兴华公司辩称是张启来在合同履行完后与原告又私自签订的合同的辩称理由不能成立，不予采信；成因第二条可以看出是塔吊本身的生产质量有缺陷，而塔吊是原告提供的，所以原告应承担事故的次要责任，即承担自己损失的30%。2、原告要求被告赵某甲、卢某某、赵某乙、闫某某、明兴会计公司承担责任，与本案不属于同一法律关系，因此在本案中一并审理股东的责任某验资责任某妥，本案不予涉及。综上，原告的损失共计x元，被告兴华公司应承担该损失的70%即x.3元，因原告已经支付，所以被告兴华公司应当给付原告，其余损失由原告自负。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百三十一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
被告济源市兴华设备安装有限公司在判决生效后十日内给付原告河南省太行建设有限公司x.3元。
案件受理费x元，由原告负担3673元，被告负担8573元，暂由原告垫付，待执行中一并结算。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状一式七份，上诉于河南省济源中级人民法院。
审判长席顺义
审判员王某宇
人民陪审员李某芳
二00九年十一月十四日
书记员姚佩
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