上诉人（原审原告）：于某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
委托代理人：关明春，辽宁华昊律师事务所律师。
委托代理人：佟某某，男，X年X月X日出生，汉族，农民，住（略）。
被上诉人（原审被告）：王某，男，X年X月X日出生，汉族，沈阳怪坡风景区天亚滑草场业主，住（略）-X号。
委托代理人：李某某，男，X年X月X日出生，汉族，沈阳市沈北新区沈新法律服务所法律工作者，住（略）。
上诉人于某某与被上诉人王某因土地使用权转让合同纠纷一案，不服沈阳市新城子区人民法院[2006]新城民清合初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2007年3月26日受理此案后，依法组成合议庭，由审判员张青担任审判长并主审，审判员关云光、代理审判员王某华参加评议，于2007年5月24日公开开庭审理了本案。于某某及其委托代理人关明春、佟某某，王某及其委托代理人李某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：1998年，沈阳市新城子区旅游事业管理局（下称“区旅游局”）根据与沈阳市新城子区X镇X村所签订租赁协议内容的有关规定，将怪坡风景区同心索桥南边的空闲山地转租给于某某经营跑马场，期限为3年。到期后，该局又与于某某续签租赁合同，期限至2004年1月。该局于2003年12月31日书面通知于某某在期限内迁出，但于某某超过期限后未迁出。该局于2004年4月26日起诉于某某，要求于某某立即迁出跑马场地。由于某某自行拆除所建房屋、马圈等建筑物，于某某认为其根据怪坡风景区的优惠政策其进行了大量投资，总额在80万元以上，区旅游局应继续与其签订合同，否则，要求区旅游局赔偿其因投入所造成的经济损失。原审法院认为于某某应否得到赔偿问题，因其未提出反诉，本院不予审理。原审法院以[2004]新城民清合初字第X号民事判决书判决于某某将其所占用的跑马场所在地返还给区旅游局，并自行拆除其在跑马场所建房屋、马圈等建筑物。该判决于2004年9月16日发生法律效力后，区旅游局向原审法院申请执行。在执行过程中，区旅游局与于某某于2005年8月31日达成执行和解协议，该协议书内容为：一、新城子区旅游局同意个体经营者于某某继续在原地经营跑马场，并要求其与滑草场（王某）共同协商好双方经营场地的界定事宜。从签订本协议之日起于某某继续向旅游局缴纳管理费。二、本协议签订以前跑马场未向旅游局缴纳的管理费，旅游局同意跑马场（于某某）免交。三、跑马场按照景区统一规划要求，并在规定的时间内对建筑物、周边环境进行整顿美化。四、跑马场如达不到上述要求，旅游局将保留对跑马场（于某某）继续申诉的权利。五、双方未尽事宜，协议另签。落款：申请执行人沈阳市怪坡风景区开发管理委员会（公章）、被执行人于某某。于某某与王某于2005年9月21日按于某某与区旅游局达成的执行和解协议在原跑马场内南40米处形成（“跑马场”与“滑草场”）界限。并且于某某与王某于2005年9月21日签订协议书一份，约定：一、于某某无期限将现有跑马场南40米，让给王某做滑草场地。二、王某被告负责给于某某重建跑道，达到平整、美观，跑道四周沟、挖坑、埋马桩、马场东侧护坡。三、王某必须保证双方场地之间的隔离墙，以跑马场地为准3米高，双方之间的隔离带双方不得占用。四、王某如果在于某某场地东侧修道，不允许机动车辆通行，王某必须保证于某某场地与道路之间的隔离墙、隔离带完好无损。五、王某给于某某场地修完后，立刻把隔离墙、隔绿带修好，绿化归王某负责。六、王某的游客游玩时不允许大喊大叫（有噪音）、扔任何东西、物品（石头土块）；工作人员、闲乱杂人、游客等不得穿过隔离带在于某某场地乱穿乱撞，因此使马匹受惊伤及于某某游客时由双方负责。七、王某如果现在动工修跑马场必须在2005年9月25日前完工，如果王某滑草场地施工修建未完工，错过2005年黄某周后再行施工。如2005年“十一”前跑马场未完工，王某赔偿损失。之后，王某在跑马场南与滑草场的界限处修建界墙，为于某某重建跑马道。经现场调查该界墙平均高度为2米。于某某于2005年9月21日以新的界限所形成的跑马场与沈阳市怪坡风景区开发管理委员会（下称“怪坡管委会”）签订关于“怪坡跑马场”合同书，合同期限为2005年9月21日至2010年9月20日。于某某向怪坡管委会交纳该合同前三年的管理费4800元。其后，于某某与王某同年9月30日又签订补充协议书一份。约定：王某为于某某完成以下工程，1、在院墙外垫一个长约10米、宽至西院墙边、高与马场地地面一平的马休息棚；......3、右跑道西侧与树边找齐；4、跑马场内外排水沟0.5米深；5、西侧跑道垫平后备一条约1米土方留护坡用；6、双方的隔离墙砌完后，于某某的跑马道与隔离墙之间的沟由王某负责填平；7、王某负责抠坑埋马桩。之后，王某为于某某建造上述工程。于某某认为王某所做工程未达到要求，于某某认为：1、王某没有把跑道修平整；2、跑道四周的排水沟没有砌；3、马桩已经不能使用了；4、跑马场东侧的护坡没有砌;5、隔离墙没有达到3米高；6、在跑马场东侧的山坡上没有修隔离墙；7、跑马场东侧与南侧没有搞绿化。王某认为：1、已经做到跑道平整；2、没有约定砌四周的排水沟；3、跑马场东侧的护坡当时做了“倾斜式”的，后来于某某要求改成“立式”的，都已经做完了；4、隔离墙的高度确实不够，但对跑马场没有影响；5、跑马场东侧用“七彩布”做的隔离；6、绿化已经做了。
在审理过程中，于某某于2006年12月11日以王某所做工程未达到要求为由申请对部分工程进行工程造价鉴定，鉴定部门认为双方工程既无图纸又无双方协商一致的合同，建议对双方争议工程进行工程设计鉴定后再进行工程造价鉴定。于某某于某年12月21日申请工程设计鉴定，后经本院联系，工程设计鉴定部门认为双方对工程量及相关数据不能协商一致而无法鉴定。于某某承认其从1998年经营“怪坡跑马场”起，至今无工商营业执照，于某某认为其无工商营业执照的原因系工商管理部门不给其办理，不是自身责任。
再查明，王某于2004年向怪坡管委会申请建滑草旅游项目，怪坡管委会于2004年1月10日向新城子区发展计划局递交“关于某阳怪坡风景区开发建设滑草旅游项目报告”，该局于某月16日作出批复，同意在怪坡风景区后山筹建沈北天亚超动感滑草场，该滑草场负责人为王某。后王某以沈阳市新城子区X镇X村的名义向林业部门申请占用林地，辽宁省林业厅于2004年11月30日以“辽林地审字[2004］X号使用林地审核同意书”同意该滑草场建设项目占用“新城子区X镇X村X小班集体林地0.6公顷”。之后，王某向新城子区农林局申请办理林木采伐许可证，该局于2005年3月31日出具“(2005）采第X号辽宁省林木采伐许可证”，该证所记载的采伐期限为2005年3月31日至2005年4月25日。经查，王某于2005年4月25日所砍伐的树木系“(2005)采第X号辽宁省林木采伐许可证”所批准采伐的树木。另查，沈阳市新城子区旅游事业管理局与沈阳市怪坡风景区开发管理委员会系同一单位。
2006年7月7日，于某某诉至原审法院，请求判令王某继续履行协议，承担违约责任，赔偿损失15万元。
原审法院认为：于某某、王某之间是相邻关系，双方之间纠纷是合同纠纷。王某的经营项目已经有关部门审批，在于某某与区旅游局土地租赁合同纠纷案判决生效后，王某经营项目占用地块经有关部门审核同意。于某某经营跑马场所占地的界限是在本院判决于某某将其所占用的跑马场所在土地返还给区旅游局，并自行拆除其在跑马场所建的房屋、马圈等建筑物的判决书生效后，于某某又与区旅游局达成的执行和解协议中的第一项，即“区旅游局同意于某某继续在原地经营跑马场，并要求其与滑草场（王某）共同协商好双方经营场地的界定事宜”为条件。于某某与王某又签订了协议及补充协议，但双方所签订的协议及补充协议约定不明，而鉴定部门又表示无法鉴定，于某某要求继续履行上述协议没有依据，于某某无证据证明在王某对跑马场进行建筑后该跑马场不能经营。并且于某某系在无工商营业执照的情况下经营“怪坡跑马场”。另外，相对于某旅游局来讲，确定于某某与王某之间的占用土地界限是于某某的义务，而这项义务相对王某来说不能成为原告的权利。王某的经营占地未超出审批部门审批界限，王某有权使用该地块。于某某不能说明王某在该地块经营从于某某处得到了任何利益。综上，于某某要求王某按双方的协议及补充协议继续履行义务、赔偿停止营业损失的请求，无法律依据，本院不予支持。王某已为于某某所完成工程系自愿行为，不违反法律规定。依据《中华人民共和国民法通则》第五条的规定，判决如下：驳回原告于某某要求被告王某继续履行双方于2005年9月21日所签订的协议及2005年9月30日所签订的补充协议、承担违约责任、赔偿停止营业损失15万元的诉讼请求。案件受理费4510元，由于某某承担。
宣判后，于某某不服，上诉至本院。上诉请求：撤销一审判决，判令王某继续履行协议，承担违约责任，赔偿停业损失15万元；一、二审诉讼费由王某承担。上诉理由：1、原审判决没有以事实为依据。上诉人同意将自己经营范围内跑马场南40米让给被上诉人，双方才签订了协议及补充协议。上诉人经营跑马场是合法经营。上诉人于2002年初申请办理营业执照，工商部门不给发营业执照不是上诉人的过错。2、原审判决没有以法律为准绳。被上诉人称什么，原审就判什么。双方签订的协议及补充协议是有效的，约定是明确的，应受法律保护。王某辩称：同意原审法院判决。
本院经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。
另查明：经二审庭审及现场勘察，王某承认按照与于某某签订的协议书及补充协议的约定，王某负责修建的跑马场与滑草场之间隔离墙的高度不足3米；跑马场西侧跑道上的马桩没有埋（每隔3米埋一根马桩）。于某某主张现跑马场东侧护坡是由王某修建的，但应在护坡上砌上石头；王某已挖了跑马场内外的排水沟，但沟内有些地方积水；跑马场与东侧道路之间应建隔离墙，隔离带虽种植了树，但密度不够；补充协议中约定的王某垫的马休息棚高度不够。
上述事实，有协议书及补充协议、照片、执行和解协议、辽宁省林木采伐许可证、使用林地审核同意书、滑草场建设项目的批复、合同书及当事人陈述笔录在一、二审卷宗为凭，经当事人当庭质证及本院审查，予以确认。
本院认为：于某某与王某签订的协议书及补充协议是双方真实意思表示，并经沈阳市怪坡风景区开发管理委员会同意，且不违反法律、行政法规的强制性规定，故应合法有效。于某某已将跑马场南40米的土地交付王某经营滑草场，根据权利义务对等的原则，王某负有按照协议书及补充协议的约定完成跑马场修复工程的义务。现王某承认跑马场与滑草场之间隔离墙的高度不足3米；跑马场西侧跑道上的马桩没有埋。于某某要求王某继续履行协议的诉讼请求应予以支持。王某应按照协议书及补充协议的约定在跑马场与滑草场之间修建高度为3米的隔离墙，在跑马场西侧跑道上每隔3米埋一根马桩。关于某某某提出跑马场东侧护坡应砌上石头；跑马场内外的排水沟内有些地方积水；跑马场与东侧道路之间应建隔离墙，隔离带树木密度不够；马休息棚高度不够等问题，因双方签订的协议书及补充协议中对东侧护坡及排水沟的标准没有约定，既然于某某承认东侧护坡及排水沟是由王某修建的，就应视为王某履行相关的合同义务符合要求。双方在协议书第四条约定：乙方（王某）必须保证甲方（于某某）场地与道路之间的隔离墙、隔离带完好无损。而事实上跑马场与东侧道路之间并不存在隔离墙，也不具备修建隔离墙的条件，且协议书第四条中并没有王某在跑马场与东侧道路之间修建隔离墙之意。现王某已在跑马场与东侧道路之间栽种了树木作为绿化隔离带，因双方签订的协议书及补充协议中对绿化隔离带的树木品种及种植密度均没有约定，故对于某某提出王某修建的绿化隔离带不符合要求及要求王某在跑马场与东侧道路之间修建隔离墙的主张，本院不予支持。双方在补充协议第一条1项约定：乙方在院墙外垫一个长约10米、宽至西院墙边、高与马场地地面一平的马休息棚。而于某某主张王某应垫一块与马休息棚高度一致的场地堆放草料。因于某某的主张不符合合同约定，对其主张本院不予支持。关于某某某要求王某承担违约责任的问题，双方在补充协议第五条约定：如乙方做不到负责赔偿。于某某在诉讼请求中亦要求王某赔偿停业损失15万元，为此，于某某向法庭提供跑马场的收费许可证及自行纪录的账本，用以证明其营业收入损失。鉴
于某某某的跑马场在2002年以后一直没有办理工商营业执照，跑马场的收费许可证的有效日期为2000年10月至2003年10月，因此，无法证明在签订协议书之前跑马场处于某常营业状态。于某某要求王某赔偿停业损失15万元缺乏事实依据。故原审判决驳回于某某要求王某承担违约责任、赔偿停止营业损失15万元的诉讼请求并无不当。对于某某某要求王某赔偿停业损失15万元的上诉请求，本院亦不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项的规定，判决如下：
一、变更沈阳市新城子区人民法院[2006]新城民清合初字第X号民事判决为：王某于某决发生法律效力后10日内将跑马场与滑草场之间的隔离墙修建至3米高；在跑马场西侧跑道上每隔3米埋一根马桩。如王某逾期不履行，则由于某某自行完成上述工程，所发生的费用由王某承担。如于某某故意阻止王某施工，后果由于某某自负。
二、驳回于某某要求王某赔偿停业损失15万元的上诉请求。
一审案件受理费4510元，由于某某负担4000元，王某负担510元；二审案件受理费4510元，由于某某负担4000元，王某负担510元。
本判决为终审判决。
审判长张青
审判员关云光
代理审判员王某华
二00七年六月八日
书记员刘宏晔
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（三）项：原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判。
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