云南省昆明市中级人民法院
民事判决书
(2004)昆民六初字第X号
原告红河卷烟厂。住所:云南省弥勒县X路X号。
法定代表人邱某某，厂长。
委托代理人陆家棣、刘某，云南震序律师事务所律师，特别授权代理。
被告昆明市宜良金象洗涤用品有限公司。住所:宜良县X镇。
法定代表人李某某。
委托代理人周彦红，华清律师事务所律师，特别授权代理。
原告红河卷烟厂诉被告昆明市宜良金象洗涤用品有限公司(以下简称金象公司)商标侵权纠纷一案，本院于2004年5月13日受理后，依法组成合议庭，于2004年8月11日公开开庭审理。原告的委托代理人陆家棣、刘某，被告金象公司的委托代理人周彦红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告红河卷烟厂起诉称，原告的“红河”商标于1989年11月申请注册生效至今，产品销售遍及全国。自1994年起，“红河”牌卷烟连续被国家烟草专卖局评为全国名优卷烟。1998、1999、2000年红河牌卷烟名列全国卷烟品牌销量第四名。2002年被国家质检总局评为“中国名牌”，2000年实现利税23.44亿元，2001年实现利税32.85亿元，2002年实现利税41.30亿元，2003年实现利税44.19亿元。从2000年到2003年广告总投入5.6亿元。“红河”商标已在韩国、法国、新加坡等44个国家或地区注册。2000年到2002年出口创汇总额达550万美元。1999年至2002年在全国各地投入打假经费4238多万元。
以上条件完全符合《中华人民共和国商标法》第十四条对驰名商标的具体规定。
被告生产的无磷洗衣粉，在其外包装的显著位置，套用原告注册商标的特定书写体作为其产品的主要标识，其包装袋下方奔腾的牛群，与原告在版权局注册登记的图案基本一致，对社会公众形成明显的误导，其行为已构成侵权，严重损害了原告长期以来在社会公众面前树立的良好形象，给原告造成了难以估量的损失。为维护原告的合法权益，特向法院提出如下诉讼请求:一、认定原告的“红河”注册商标为驰名商标；二、判令被告立即停止对原告“红河”注册商标的侵权行为；三、判令被告赔偿原告经济损失200万元；四、判令被告承担本案的全部诉讼费用。
被告金象公司答辩称，一、被告受广东顺德宏昌洗涤用品厂委托，加工“红河”洗衣粉3吨、“金鹰”洗衣粉10吨，货已被提走，但委托方欠加工费1万余元，被告为了弥补损失，使用委托方提供的“红河”包装袋包装了1吨洗衣粉试销；二、被告生产销售的洗衣粉与原告生产的卷烟不是同类或类似商品，不能构成侵权，除非原告的“红河”商标是驰名商标。因此，原告的赔偿请求没有法律依据，不能得到支持；三、即便原告的“红河”商标在本案中被法院认定为驰名商标，也只能在获得认定之后按照驰名商标进行保护，不能追及本案已经发生的行为。
归纳当事人的诉辩主张，本案争议和应当予以审查的问题是:一、原告的“红河”注册商标是否为驰名商标二、被告是否实施了侵犯原告注册商标专用权的行为三、如果被告实施了前述侵权行为，应当如何承担侵权责任
针对自己的主张，原告向法庭提交了以下证据:
第一组:第（略）号和第（略）号商标注册证，欲证明原告是涉案“红河”文字及其组合商标的注册人，使用该注册商标已有15年时间。
第二组:荣誉证书9份，欲证明原告生产的“红河”牌卷烟分别被国家烟草专卖局、中国企业家管理协会、国家技术监督局、云南省实施名牌战略领导小组评为荣誉企业、名优产品、著名品牌、中国名牌及云南省名牌；国家统计局确认“红河”卷烟1997年荣获全国卷烟品牌销量第九名，1998年荣获全国销量第四名。
第三组:原告最近三年的主要经济指标及《利润及利润分配表》共9页，欲证明经中国烟草总公司云南公司确认，原告2000年利税为23.44亿元，2001年利税为32.85亿元，2002年利税为41.30亿元，2003年利税为44.19亿元；经国家审计署指定的会计事务所对原告的财务进行审计后确认，原告在最近四年中主营业务就上缴国家税款约90亿元。
第四组:原告2000年至2002年的广告项目登记表和部分户外广告照片以及广告宣传费用凭证共计184页，证明原告的广告范围覆盖全国。
第五组:“红河”商标在世界各国注册的凭证共计7页，欲证明“红河”商标在世界40多个国家或地区进行了注册。
第六组:中国烟草云南进出口有限公司和云南红塔进出口有限公司的证明2页，欲证明原告近年来出口创汇超过500万美元。
第七组:打假奖励凭证和维权依据共计325页，欲证明“红河”卷烟享有很高的声誉，被不法分子纷纷假冒，对该商标应当依法加强保护。
第八组:捐赠凭证21页，欲证明原告近年向社会捐赠了数千万元。
第九组:客户目录、部分客户的反馈意见、部分卷烟销售合同共计34页，欲证明“红河”卷烟的销售范围覆盖全国，消费者对“红河”卷烟的喜爱，致使全国部分地区出现了产品供不应求的情况。
第十组:国家烟草专卖局国烟运(2002)X号、X号文件和中国质量协会表彰决定，欲证明“红河”卷烟被国家烟草专卖局评为优等卷烟、红河卷烟厂被国家烟草专卖局评为重点卷烟工业企业、被中国质量协会评为全国质量效益型先进企业。
第十一组:相关媒体报道，欲证明红河卷烟厂和“红河牌卷烟曾先后被《经济日报》、香港《大公报》、《中国经济时报》等几十家媒体宣传报道，影响遍及全国。
原告提交以上证据欲证明“红河”卷烟已经达到我国《商标法》第十四条规定的认定驰名商标的标准。
被告对以上证据的真实性没有异议，但认为是否已经达到我国《商标法》第十四条规定的认定驰名商标的标准，只有在法庭审查之后才能认定。
第十二组:版权登记证明，欲证实原告享有“万牛奔腾”图案的版权。
第十三组:原告委托昆明市官渡区公证处购买涉嫌侵权洗衣粉的公证书。
原告用以上证据证明被告实施了侵权行为。
被告质证认为，原告确实委托公证处到被告销售处购买过洗衣粉，但被告是受广东顺德宏昌洗涤用品厂委托，加工“红河”洗衣粉3吨，加工费及成本合计仅为7500元。
被告为证实自己的主张，向法庭提交了《委托加工合同》一份、提货调拨单三份以及“红河”文字被他人申请外观设计专利和作为产品名称使用的证据，欲证明被告的加工和销售行为并不构成侵权。
原告质证认为，《委托加工合同》没有加盖委托人的公章，调拨单上提货人的签字真实性不能确认，因此该两份证据的真实性不能确认；至于其他人侵犯原告的注册商标，原告将另行解决，不能因此说明被告的行为不构成侵权。
对原、被告提交的证据，本院综合分析认证并据以认定案件事实如下:
对于原告提交的第一组至第十一组证据，包括物证的照片和书证的复印件，本院对实物和原件进行了审查核实，确认照片与原物、复印件与原件相符。在庭审中，被告对以上证据的真实性不持异议，对其证明力，认为应当由法庭依法审查判定。经审查，本院认为，以上证据与本案的事实有关联性，证据的形式和来源符合法律规定，证据的内容具有真实性。
依据第一组证据可以认定，原告红河卷烟厂于1989年11月30日经国家工商行政管理局核准，获得“红河”商标的使用权，注册证号为第（略）号，主要由“红河”二字及其汉语拼音构成，“红河”二字为特定的行书书写体，商标的有效期从1989年11月30日至1999年11月29日，经过续展后有效期至2009年11月29日。该商标核定使用的商品为第34类即卷烟。2002年12月7日，原告将上述商标中的行书字体“红河”单独注册商标，核定使用的商品仍为第34类(香烟)，商标号为第（略）号。
依据第二组和第十组证据可以认定，原告生产的“红河”牌卷烟分别被国家烟草专卖局、中国企业家管理协会、国家技术监督局、云南省实施名牌战略领导小组评为荣誉企业、名优产品、著名品牌、中国名牌及云南省名牌；国家统计局确认“红河”牌卷烟1997年荣获全国卷烟品牌销量第九名，1998年荣获全国销量第四名。“红河”卷烟被国家烟草专卖局评为优等卷烟、红河卷烟厂被国家烟草专卖局评为重点卷烟工业企业、被中国质量协会评为全国质量效益型先进企业。
依据第三组证据可以认定，原告红河卷烟厂2000年利税为23.44亿元，2001年利税为32.85亿元，2002年利税为41.30亿元，2003年利税为44.19亿元；经国家审计署指定的会计事务所对原告的财务进行审计后确认，原告在最近四年中主营业务就上缴国家税款约90亿元。
依据第四组、第十组和第十一组证据可以认定，“红河”牌卷烟被国家烟草专卖局评为优等卷烟、红河卷烟厂被国家烟草专卖局评为全国重点卷烟工业企业、被中国质量协会评为全国质量效益型先进企业。该厂2000年至2002年通过中央电视台等全国各种大中小媒体所作的广告项目将近1000个，广告范围覆盖全国各地；红河卷烟厂和“红河”牌卷烟曾先后被《经济日报》、香港《大公报》、《中国经济时报》等几十家媒体宣传报道，影响遍及全国。
依据第五至第九组证据可以认定，原告红河卷烟厂已将“红河”商标在世界40多个国家或地区进行了注册；2000年至2002年，“红河”牌卷烟出口创汇500多万美元；最近几年向社会捐赠2100万元；与全国384家烟草公司有着长期的业务联系，销售范围覆盖全国各地；各地均发生假冒“红河”牌卷烟的情况，原告为此投入了巨额的打假经费。
依据第十二组证据可以认定，被告生产的无磷洗衣粉，在其外包装的显著位置，套用原告注册商标的特定书写体作为其产品的主要标识；原告为进行本案诉讼，委托公证机关进行公证取证。但被告生产和销售“红河”洗衣粉的数量无证据证实。被告提交的《委托加工合同》、提货调拨单，不能否定被告实施了加工和销售侵权洗衣粉的行为。
基于以上法律事实，本院认为，原告经国家工商行政管理局核准，获得“红河”商标的使用权，注册证号为第（略）号，由“红河”二字及其汉语拼音以及其他图案构成，“红河”二字为特定的行书书写体，构成该商标的主要部分。该商标的有效期从1989年11月30日至1999年11月29日，经过续展后有效期至2009年11月29日。2002年12月7日，原告将上述商标中的行书字体“红河”二字单独注册商标，核定使用的商品仍为第34类(香烟)，商标号为第（略）号。被告在其生产的洗衣粉外包装的显著位置，套用原告注册商标的特定书写体“红河”二字作为其产品的主要标识，使其实际上起着商标的作用。这一行为是否侵犯原告的注册商标专用权，应当根据本案的具体情况进行分析。原告的“红河”商标核定使用的商品为第34类即卷烟，被告生产销售的商品为洗衣粉，二者属于不相同或者不类似的商品，在原告商标并非为驰名商标的情况下，该商标不享受法律对驰名商标的特殊保护，只能在相同或者类似的商品或服务范围内获得保护，不可能判定被告生产销售洗衣粉的行为侵犯原告的注册商标专用权。只有当原告的商标为驰名商标时，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(二)项:“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”，属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。这就是商标法规定的对驰名商标的延伸保护或称特殊保护制度。法律作这样的规定是因为驰名商标具有很高的知名度和商誉感召力，他人即便在不相同、不相类似的商品或服务上使用该商标，也会引起公众的误认，认为其商品或服务的出处与驰名商标在经营主体和商业信誉方面有着某种联系，从而引起混同或误认而使该行为人获利，或者导致降低驰名商标显著性、损害其商誉价值的恶性后果。禁止他人未经许可以任何形式对驰名商标进行商业性使用，包括跨商品或服务类别使用，是我国民法通则公平和诚实信用原则的要求。因此，原告的“红河”注册商标是否应认定为驰名商标，便成了判定被告的行为是否侵权的前提。
一个商标欲被认定为驰名商标，必须由该商标的权利人提出申请，由国家商标行政管理部门认定。此外，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定第(一)款规定:“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名作出认定。”当然，根据该条第(三)款的规定，以这种途径认定的驰名商标同样也是针对个案的认定，即在特定的商标侵权诉讼中，当事人对曾经被商标行政主管机关或者人民法院认定的驰名商标请求保护的，对方当事人对涉及的驰名商标不持异议，人民法院不再审查。提出异议的，人民法院依照商标法第十四条的规定审查。
依照《中华人民共和国商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑下列因素:相关公众对该商标的知晓程度；该商标使用的持续时间；该商标的任何宣传的持续时间、程度和地理范围；该商标作为驰名商标受保护的记录；该商标驰名的其他因素。本案的“红河”商标已由原告持续使用了15年，在这15年中，经过原告的妥善经营，红河卷烟厂和“红河”牌卷烟分别被国家烟草专卖局、中国企业家管理协会、国家技术监督局、云南省实施名牌战略领导小组评为荣誉企业、名优产品、著名品牌、中国名牌及云南省名牌；国家统计局确认“红河”牌卷烟1997年荣获全国卷烟品牌销量第九名，1998年荣获全国销量第四名。“红河”牌卷烟被国家烟草专卖局评为优等卷烟、红河卷烟厂被国家烟草专卖局评为重点卷烟工业企业、被中国质量协会评为全国质量效益型先进企业；2003年为国家创利税44.19亿元并逐年上升，在最近四年中上缴国家税款约90亿元。该厂于2000年至2002年通过中央电视台等全国各种大中小媒体所发布了大量广告，通过《经济日报》、香港《大公报》、《中国经济时报》等几十家媒体进行宣传报道，通过向社会捐赠巨额的救灾扶贫慈善款项，尤其是通过向全社会提供大量高质量的“红河”牌卷烟产品，已使红河卷烟厂和“红河”商标的影响遍及全国，“红河”商标具有了很高的知名度和商业信誉。虽然卷烟的广告依法受到相应的限制，致使该厂的广告只能以企业而不是卷烟为宣传的对象，但作为红河卷烟厂所拥有的唯一卷烟品牌，相关公众已将“红河”商标与红河卷烟厂以及该厂生产的卷烟紧密联系在一起，该商标连同该企业在全国市场上享有了很高的知名度和声誉。各地不法分子纷纷假冒“红河”牌卷烟，原告为此投入了巨额的打假经费，这一事实从另一个角度也说明该商标有着强大的市场影响力。基于上述客观事实，可以认定“红河”商标已经具备了我国商标法第十四条规定的条件，根据原告的请求，本院认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标。
对本案认定的驰名商标的保护，被告答辩认为，即使原告的“红河”商标在本案中被法院认定为驰名商标，也只能在获得认定之后按照驰名商标进行保护，不能追及本案被告过去已经实施的行为。对于被告的以上答辩意见本院不予支持。因为，判定被告的行为是否是侵犯驰名商标的行为，关键要看被告的行为是否满足了商标侵权的构成要件。对于本案的商标侵权而言，其损害赔偿的构成要件包括:被告的行为违法；被告实施违法行为时主观上存在过错；给权利人造成了损害后果；被告的侵权行为与权利人的损害后果之间有因果关系。从被告生产的无磷洗衣粉看，在其外包装的显著位置，套用原告注册商标的特定书写体作为其产品的主要标识，其行为在主观上存在侵害原告注册商标专用权的故意，该行为在使自己获利的同时，也使原告的“红河”商标受到一定的损害。虽然被告对其所实施的行为的违法性提出异议，认为在原告的“红河”商标被认定为驰名商标之前，被告的行为不能认定为违法。其理由主要是:驰名商标所享受的特殊保护(在本案中特指根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(二)项给予的跨类别保护)的权利，实际上是赋予了注册商标权利人一种强大的无形财产权利，该权利是一种对世权，其义务及于除了权利人自身以外的任何人。这一权利的产生，给原本并不负有此项义务的任何不特定的人分配了一项客观上难以知道的不作为义务。从此项义务产生之日起，义务人有权利知道自己在该驰名商标所覆盖的范围内不能为哪些行为；基于此，未通过任何方式让义务人明知的义务不能成为商标义务人的义务。因此，驰名商标特殊权利的产生必须经过正当合理的公示程序；该项权利只能追究公示之后发生的侵权行为，对公示之前已经实施的行为没有溯及力。总之，在本案中，原告对被告的既往行为进行追究，要求其承担损害赔偿责任，没有法律依据，应当予以驳回。本院认为，被告的上述理由不能成立。如果对驰名商标的保护必须通过授权才能获得，那么对该权利的保护应当从授权之日开始。但商标是否驰名，是一种事实状态；不论是商标行政管理机关还是人民法院对驰名商标的认定，都是对商标在某一时段所呈现的事实状态的认定，而不是一种授权行为。在这一时段，任何人只要复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，都属于商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为，都应当承担相应的法律责任。在确定其行为构成侵权之后，被告应当承担何种责任依照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第(一)款的规定，被告应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于赔偿损失的数额，原告主张的金额为人民币200万元。根据《商标法》第五十六条第(一)款的规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第(二)款规定:“前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”原告未能提交证据证实自己的损失或者被告因侵权所获利益，要求法院采用定额赔偿方法计算赔偿数额。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第(二)款规定:“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”本院在考虑上述因素的基础上，判令被告赔偿原告（略）元人民币。
综上所述，本院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(二)项、第十六条第(二)款、第二十一条第(一)款、第二十二条第(一)、(二)款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第(一)款的规定，判决如下:
一、认定红河卷烟厂的“红河”商标为驰名商标；
二、被告昆明市宜良金象洗涤用品有限公司不得为商业目的再行使用原告红河卷烟厂的“红河”商标；
三、被告昆明市宜良金象洗涤用品有限公司于判决生效后十日内赔偿原告红河卷烟厂人民币（略）元；
四、驳回原告红河卷烟厂的其他诉讼请求。
案件受理费人民币（略）元，由原告红河卷烟厂负担30％，计6003元，被告昆明市宜良金象洗涤用品有限公司负担70％，计（略）元。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。
双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行:双方或一方当事人是公民的，申请强制执行的期限为一年；双方均是法人或其他组织的，申请强制执行的期限为六个月。
审判长杜跃林
审判员蔺以丹
代理审判员李某
二○○四年十月二十一日
书记员陈红
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