原告沈某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
委托代理人黄某，上海市申江律师事务所律师。
被告陈某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
被告吴某某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
委托代理人曹某某，崇明县X镇法律服务所法律工作者。
被告张某，男，X年X月X日生，汉族，住（略）。
原告沈某诉被告陈某、吴某某、张某身体权纠纷一案，本院于2009年5月14日受理后，依法组成合议庭。经原告申请，本院于2009年5月25日委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对原告的伤情进行了鉴定。于2009年11月11日、2010年1月12日公开开庭进行了审理。原告沈某及其委托代理人黄某、被告陈某、被告吴某某及其委托代理人曹某某、被告张某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告沈某诉称，原告系油漆工。2008年12月左右，其受被告陈某、吴某某雇佣，为被告张某住房进行油漆粉刷。2008年12月16日下午，原告在进行天花板墙角线油漆粉刷工作中，从三角梯上摔倒受伤。故原告诉至法院要求三被告赔偿原告医疗费人民币x.23（以下币种均为人民币）、交通费625元、住院伙食补助费350元（20元/天×17.5天）、营养费2400元（40元/天×2个月）、护理费1500元（50元/天×1个月）、误工费9600元（80元/天×4个月）、残疾赔偿金x元（x元/年×20年x%）、精神损害抚慰金x元；鉴定费1700元、律师费5000元、被抚养人生活费x.25（9115元/年×9年x%÷2人）元，合计x.48元。
被告陈某辩称，本被告与原告都是油漆工，双方不存在雇佣关系。双方的工资都是做一天算一天。原告之所以摔伤，是因为那天原告酒后施工，其本身存在过错。故本被告不同意承担赔偿责任。
被告吴某某辩称，本被告未参与被告张某家房屋装饰工程，也不知道原告为被告张某的房屋进行油漆粉刷，故对本案不承担赔偿责任。
被告张某辩称，原告主张的经济损失太高，而且事发当天原告中午在外喝酒，这才导致其工作时摔伤的，故愿意承担部分赔偿责任。本被告装修房屋时，请被告陈某进行油漆工作的，至于原告和被告陈某之间是否存在雇佣关系，本被告不清楚。
经审理查明，2008年12月16日下午1时许，原告前往被告张某处进行油漆工作，在此过程中，原告从三角梯上摔下受伤。
审理中，经原告申请，本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心就原告的伤残等级及治疗休息、营养、护理期限进行。该鉴定中心于2009年6月12日出具司鉴中心[2009]临鉴字第X号鉴定意见书。鉴定结论为：被鉴定人沈某因摔伤，致脾破裂，左肾挫伤，左骨翼骨折等。其损伤的后遗症相当于道路交通事故八级伤残。该损伤后的休息时间为3-4个月，护理期限为1个月，营养时限为2个月。
综合原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点为：被告陈某、吴某某与原告之间是否存在雇佣关系，被告对原告的损害结果是否具有赔偿义务。对此，本院分析如下：
原告主张其与被告陈某、吴某某之间存在雇佣关系。根据相关规定和司法解释，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，故原告要求被告陈某、吴某某承担赔偿责任。根据原告在庭审中的陈某，原告是由被告陈某安排至被告张某家进行油漆工作的，而被告陈某和被告吴某某合伙经营油漆店，故应视为被告陈某、吴某某雇佣原告去被告张某家进行油漆工作。对此，被告陈某认为，其只是介绍原告去被告张某家进行油漆工作，被告陈某本人并未参与工程管理，也未从中得到好处。原告的劳动报酬是按点工与本家结算的，即做几天算几天。故被告陈某认为其不应当承担赔偿责任。被告吴某某认为，其与被告陈某只是合伙经营油漆店，并不合伙承包油漆工程，其也不知道原告与被告陈某之间的事情，故被告吴某某表示其不应当承担赔偿责任。原告为证明其主张，提供了曹石富、张军、张建周、顾建超的证言各1份，录音整理资料6份、被告陈某与他人签订的工程合同1份、原告自己整理的工作记录1份。被告陈某为证明其主张，申请证人宋建成、杨耀飞出庭作证。通过庭审质证，综合诉辩双方的质证意见，本院认为，就本次事故而言，原告提供的证人证言、工程合同及工作记录，从证据的关联性看，均未能证明原告与被告陈某、吴某某之间存在雇佣关系。原告提供的录音整理资料，系原告单方面与他人的谈话，且未能提供其他证据就被谈话人的身份进行佐证，故本院对此，不予采信。结合本案情况，从双方提供证据的证明力大小来判断，本院确认如下事实：被告张某与被告陈某系朋友关系，因被告张某需要房屋装修而找被告陈某进行油漆粉刷，因被告陈某没空，故介绍原告去做。工资按90元/天乘以实际工作天数与本家即本案被告张某结算。被告陈某与被告吴某某之间系合伙经营油漆生意。故本案中，原告要求被告陈某、吴某某承担民事赔偿责任的请求，本院不予支持。关于被告陈某是否为原告垫付医疗费之事，双方均未提出主张，故本案对此不予处理，双方可另案处理。
关于被告张某责任的承担问题，原告认为被告张某从未对其从事油漆工作的职业资格进行认定，存在选任不当的过错，故要求被告张某承担民事赔偿责任。被告张某认为，事发当天，原告系酒后施工，其本身也存在过错。通过庭审调查，事发当天，原告在施工时，因其一人在现场，故原、被告对原告摔伤的原因各执一词。按照举证责任的分配，原告应对其摔伤和被告之间存在因果关系承担举证责任，但原告未能提供相关证据予以证明。审理中，另查明，事发当天中午，原告喝酒后即去被告张某家进行油漆工作。综上，本院认为，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，作为定作人的被告张某，其在对承揽人的选任上存在不当，故应承担相应的赔偿责任。作为承揽人的原告，自身无相应的施工证书，且在安全设施不全的状态下，酒后施工，其自身对损害的发生有相当的过错。据此，根据本案具体案情、原告的损害后果、各方当事人的过错程度、侵权人承担责任的经济能力及受诉法院所在地平均生活水平等因素，本院酌情确定原告沈某与被告张某的责任比例分别x)%x%。
对于原告主张的损失，本院分析如下：
1、原告为治疗花去的医疗费为x.23元、交通费625元、住院伙食补助费350元、残疾赔偿金x元，原、被告对此均无异议，本院予以确认；
2、关于营养费。原告主张每天的营养费为40元，计算2个月为2400元。被告要求按每月30元，计算2个月。本院认为，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构出具的意见确定，现本市营养费的标准是每天20元-40元，故酌情确定原告的营养费为2100元；
2、关于护理费。原告主张1500元（50元/天×1个月）。被告认为护理费按照当地护工劳务报酬标准计算为1200至1300元。本院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理时限确定，护理人员有收入的，参照误工费计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照上海护工从事同等级别的劳务报酬标准计算。现原告受伤进行护理并无不可。原告未提供证据证明其护理费实际支出情况，参照本地护工市场标准，原告按50元/天计算并无不当，结合鉴定所确定护理期间1个月，故原告主张护理费为1500元，符合法律规定，本院予以确认；
3、关于误工费。原告主张9600元（80元/天×4个月），被告要求按照上海市每月最低工资标准960元，计算4个月。本院认为，误工费的计算应根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。原告为油漆工工系属建筑业，参照本市建筑行业上一年度职工平均工资标准，并结合农场油漆工的工作性质，故对原告的收入状况，本院酌情确定为7200元；
4、关于律师费。原告主张5000元并提供了律师费收费凭证和聘请律师合同各1份，被告认为本案不同于道路交通事故人身损害赔偿这类民事侵权案件，对律师费不予认可。本院认为，依据相关规定，律师费在侵权损害赔偿案件中可以作为损失要求赔偿。故本院酌情确定律师费为3000元。
5、关于被抚养人生活费。原告主张按x.25元（9115元/年×9年x%÷2人），被告要求依法确定。本院认为，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁。原、被告对被抚养人为农村居民，均无异议。现原告依据2009年度农村居民人均年生活消费支出标准计算，符合有关法律规定，本院予以确认。
6、关于伤残鉴定费。原告主张1700元，但提供的医疗费发票上的金额为1500元。被告对该份发票的真实性没有异议。本院认为，伤残鉴定费应根据鉴定中心出具的收款凭证确定。原告的伤残鉴定费计算有误，本院予以更正，原告的伤残鉴定费应为1500元。
以上各项，由被告张某按前述责任比例承担赔偿责任。
关于精神损害抚慰金。原告因本次事故受伤，并构成了八级伤残，不仅在经济上遭受了损失，在精神也上承受了一定的伤痛，本院综合考虑被告的过错程度以及经济负担能力，酌情确定为5000元。
综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条、第一百三十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：
一、被告张某于本判决生效之日起十日内赔偿原告沈某医疗费、交通费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、律师费、被抚养人生活费等损失共计人民币x元；
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、原告沈某的其余诉讼请求，不予支持。
本案案件受理费人民币元，由原告沈某负担元，被告张某负担；鉴定费人民币1500元，由原告沈某负担人民币1125元，被告张某负担人民币375元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。
审判长沈某
审判员朱一凡
代理审判员朱建红
书记员陈某峰
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