上海市高级人民法院
民事判决书
(2006)沪高民三(知)终字第X号
上诉人(原审被告)张某某，男，X年X月X日出生，汉族，户籍所某地浙江省杭州市西湖区古荡西区X幢X单元X室。
委托代理人陈锦华，上海国策律师事务所某师。
被上诉人(原审原告)孙某，男，X年X月X日出生，汉族，户籍所某地浙江省杭州市西湖区X路X－4－X室，现住（略）。
委托代理人卞世中，上海普若律师事务所某师。
原审被告上海腾硕企业策划有限公司，住所某上海市奉贤区X镇X路X号E。
法定代表人王某，该公司经理。
委托代理人陈锦华，上海国策律师事务所某师。
上诉人张某某因侵犯著作权纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2005)沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年12月26日受理后，依法组成合议庭，于2006年2月10日公开开庭审理了本案。上诉人张某某、上诉人及原审被告上海腾硕企业策划有限公司(以下简称腾硕公司)的共同委托代理人陈锦华、被上诉人孙某的委托代理人卞世中，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：原告孙某与上海丽邦厨具有限公司(以下简称丽邦公司)签订《平面摄影协议书》一份，约定丽邦公司委托原告于2002年4月5日至同月8日对百隆厨柜现场场景进行拍摄；作品的版权归属原告所某等。2002年4月5日，丽邦公司盖章确认相应的百隆橱柜拍摄报价，即20张摄影照片总价人民币26，000元。签约后，原告拍摄了百隆厨柜的多幅照片并印制成广告画册。诉讼中，原告提供了系争5幅摄影作品的底片。
被告张某某于2005年将封面上载有“富图立得广告摄影工作室”的宣传画册和光盘提供给案外人丽邦公司。张某某在画册中使用了原告拍摄的百隆厨柜摄影作品一幅，在光盘中使用了原告拍摄的百隆橱柜摄影
原审法院认为，原告孙某依据其与案外人丽邦公司间的摄影协议及其提供的摄影底片依法对系争的百隆厨具摄影作品享有著作权，应受法律保护。被告张某某未经原告孙某许可，擅自使用原告孙某享有著作权的系争摄影作品并制作成宣传画册、光盘提供给他人，依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第(一)项之规定，被告张某某的行为侵犯了原告孙某享有的著作权。被告张某某辩称，原告使用其提供的摄影器材拍摄了系争摄影作品，且自己亦参与了创作，故系争的摄影作品是其与原告的合作作品，原、被告对这些作品共同享有著作权。原审法院认为，被告对其上述主张未能提供相应的证据，根据原告提供的证据原告是百隆橱柜的五幅摄影作品的著作权人，被告张某某虽参与了拍摄，但被告张某某对上述摄影作品不享有著作权。因此，被告张某某的辩驳意见不能成立。被告张某某还辩称，其仅向案外人丽邦公司提供了一份含有系争摄影作品的宣传册，并没有将这些摄影作品公之于众，故被告张某某的行为尚不构成侵权。原审法院认为，被告张某某的该项辩驳意见不能否定其侵犯原告对系争摄影作品享有的署名权、复制权、获得报酬权等著作权，故不能免除其在本案中应当承担的民事责任。原告要求被告张某某承担停止侵害、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失等民事责任，于法有据，应予支持。就原告要求被告张某某在有关媒体上刊登声明向原告赔礼道歉、消除影响之诉请，被告张某某认为即便其侵权行为成立，亦仅在侵权范围内承担责任。原审法院认为，根据被告张某某使用原告享有著作权的摄影作品并印制成册的事实，被告张某某辩称其将宣传画册及光盘仅提供给丽邦公司一份并不符合常理，况且制作宣传画册的过程亦不能排除张某某的侵权行为已产生影响，故对原告的该项诉请可予支持。原告就其要求被告张某某赔偿经济损失之诉请，因其未提供充分证据证明其因被告张某某的侵权行为已经遭受了其所某张金额的实际损失，故原审法院结合被告张某某侵权行为的性质、情节、后果等因素酌情确定相应的赔偿数额。此外，原告以被告张某某以腾硕公司名义侵犯其享有的著作权为由要求腾硕公司承担相应的侵权责任。原审法院认为，据以认定被告张某某侵权的宣传画册并未注明系腾硕公司制作，原告又未能提供其他证据以证明其主张，故对原告的该项主张不予支持。综上所某，依照《中华人民共和国著作权法》第四十七条第(一)项、第四十八条第二款、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款之规定，判决：一、被告张某某立即停止侵害原告孙某对其拍摄的五幅百隆厨具摄影作品所某有的著作权；二、被告张某某于判决生效之日起三十日内在《中国摄影报》上刊登声明，就其侵犯原告孙某著作权的行为向原告孙某公开赔礼道歉，消除影响。内容须经原审法院审核，费用由被告张某某负担；三、被告张某某于判决生效之日起十日内赔偿原告孙某经济损失人民币5，000元；四、原告孙某的其余诉讼请求不予支持。案件诉讼费人民币2，070元，原告孙某承担人民币1，871元，被告张某某承担人民币199元。
判决后，张某某不服，向本院提起上诉，请求改判驳回被上诉人一审诉请或发回重审，由被上诉人承担本案全部诉讼费。其主要上诉理由为：第一，一审未查清本案的基本事实。1、一审判决对上诉人以何身份全程参与系争作品的拍摄没有进行认定。上诉人系著名摄影师，被上诉人关于上诉人是摄影助理的主张没有依据。2、系争作品不是用普通相机拍摄，而是用仙娜F1相机拍摄。3、本案双方的争议焦点是，被上诉人认为系争作品由其独立完成，上诉人认为是合作完成，而一审判决没有查清拍摄过程中上诉人、被上诉人的分工以及各自的工作内容。4、原审法院认定被上诉人是系争作品的著作权人依据不足。第二，一审判决适用法律不当。系争作品是由上诉人操作相机、被上诉人操作灯光而共同完成的合作作品，上诉人是系争作品的著作权人之一，有权使用系争作品，上诉人未侵犯被上诉人的著作权。
被上诉人孙某答辩称：第一，一审判决认定事实清楚，证据确凿。对于本案系争作品的制作，从与丽邦公司接洽工作开始到创意确认以及合同签订直至拍摄完成，都是被上诉人操作的。上诉人仅是摄影助理，执行的是摄影助理的工作。本案的关键是著作权归属，什么人以什么身份参与了拍摄并不影响到被上诉人对作品著作权的拥有。被上诉人提供的《平面摄影协议书》中明确约定被上诉人是著作权所某者，作品的原始底片是最好的证明。第二，一审判决适用法律公正合理。本案系争作品是案外人丽邦公司委托被上诉人拍摄的，根据双方协议的约定，系争作品的著作权归被上诉人所某。上诉人反复声称系争作品是其与被上诉人合作完成的作品，但未提供有力证据予以证明。
原审被告腾硕公司陈述称：对上诉人的诉请没有异议，原审被告与本案无关。
二审中，上诉人张某某向本院提交了以下新的证据材料：1、获奖证书复印件5份，欲证明上诉人是专业摄影师，具有丰富的摄影知识及经验；2、仙娜F1相机的介绍、广东青年摄影刊登的仙娜4X5相机专业研修班记录以及仙娜F1相机的外观和拍摄过程基本情况，欲证明拍摄本案系争作品的仙娜F1是专业相机，操作复杂，需通过专门的培训才能学会如何操作拍摄，没有用过该款相机的人不能在短时间内学会并熟练操作及拍出想要的照片效果。
对上诉人提供的上述证据材料，被上诉人认为均不属于二审程序中的新证据，对其不予质证，且上述证据材料与本案系争作品著作权的归属没有关联性，对其真实性亦不予认可。
原审被告认为，上述证据是新的证据，且与事实相符。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第(二)项的规定，上诉人提供的上述证据材料形成于一审庭审结束以前，上诉人应在一审期间向原审法院提供。因此，上述证据材料不属于二审程序中的新的证据，被上诉人不愿对其进行质证，故本院对上诉人提供的上述证据材料不予采纳。
被上诉人孙某向本院提交以下新的证据材料：1、被上诉人代理人会见丽邦公司总经理马亚德的谈话记录及丽邦公司的营业执照复印件，欲证明本案系争作品的著作权归被上诉人所某；2、系争作品拍摄时的一次成像照片及其他没有选中的废片，欲证明本案系争作品所某的操作是被上诉人孙某一手操作的，作品的著作权属于被上诉人。
对被上诉人提供的上述证据材料，上诉人认为均不属于二审程序中的新证据；且由于马亚德未出庭接受质证，对谈话记录的真实性有异议；对被上诉人提供的证据2的真实性予以认可，但证据2中有一部分是上诉人拍摄后交给被上诉人，另一部分是后来拍摄的，说明这些照片不是来自孙某，而是由丽邦公司提供给被上诉人的。
原审被告认为，其不清楚上述事实。
本院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第(二)项的规定，被上诉人提供的上述证据材料形成于一审庭审结束以前，被上诉人应在一审期间向原审法院提供。因此，上述证据材料不属于二审程序中的新的证据，故本院对被上诉人提供的上述证据材料不予采纳。
经审理查明，原审法院认定的事实属实。
本院认为，根据被上诉人孙某提供的摄影底片以及其与丽邦公司签订的《平面摄影协议书》，孙某依法对本案系争摄影作品享有著作权，他人未经许可不得擅自使用。上诉人张某某未经被上诉人孙某许可擅自使用了孙某享有著作权的系争摄影作品并制作成宣传画册、光盘提供给他人，张某某的上述行为侵犯了孙某依法享有的著作权，应当承担相应的民事责任。
上诉人认为，一审未查清本案的基本事实。本院认为，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中被上诉人孙某提供了系争摄影作品的底片，因无相反证据，可以认定孙某是系争摄影作品的作者，对上述摄影作品享有著作权。根据被上诉人孙某所某供的证据已经可以认定其是系争摄影作品的著作权人，要确认孙某的著作权人身份，孙某已无需进一步提供证据证明上诉人张某某是以何身份参与系争作品的拍摄，拍摄过程中上诉人与被上诉人是如何分工以及各自的工作内容等。现上诉人张某某要主张系争摄影作品是其与孙某共同拍摄完成的合作作品，上诉人张某某应当提供包括其参与系争作品拍摄的相应身份、拍摄过程中其与被上诉人的相应分工以及各自的工作内容等在内的有效证据。由于上诉人未提供相关有效的证据，其相应主张不能成立。至于上诉人关于其是著名摄影师、系争摄影作品由仙娜F1相机拍摄的主张，并不能证明其是系争摄影作品合作作者的事实主张。故原审法院对本案基本事实的认定并无不当，上诉人的这一上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人认为，一审判决适用法律不当。本院认为，本案中上诉人张某某未能举证证明其是系争摄影作品的合作作者。上诉人在未经被上诉人许可的情况下，擅自使用了被上诉人孙某享有著作权的系争摄影作品，其行为已经侵犯了被上诉人依法享有的著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响的民事责任。原审法院适用法律正确，上诉人的这一上诉理由亦无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所某，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。上诉人的上诉请求与理由无事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审案件受理费人民币2，070元，由上诉人张某某负担。
本判决为终审判决。
审判长张晓都
审判员于金龙
代理审判员马剑峰
二00六年二月二十二日
书记员董尔慧
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