最高法院刑事判決九十六年度臺上字第五二六九號
上訴人甲○○
選任辯護人林春榮某師
宋永祥律師
上訴人乙○○
丙○○
上列一人
選任辯護人陳忠儀律師
上訴人丁○○男民國43年2月8日生
上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中
華民國九十五年十一月二十一日第二審更審判決（九十四年度上更（一）
字第一六六號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署九十一年度偵字第四
二二五號，九十二年度偵字第二六三號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分
院。
其他上訴駁回。
理由
甲、撤銷（即甲○○、乙○○、丙○○）部分：
本件原判決撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○就南投縣魚池鄉
公所辦理「危樓拆除工程第四期」、「鄉立圖書館拆除工程」、「人乘寺
文殊院拆除工程」招標違反政府採購法部分，諭知甲○○、乙○○、丙○
○均無罪之判決，變更檢察官起訴書所引應適用之法條，改判論處上訴人
甲○○共同連續意圖影響決標價格及獲取不當利益，而以協議之合意，使
廠商不為價格之競爭罪刑，及論處乙○○、丙○○共同意圖影響決標價格
及獲取不當利益，而以協議之合意，使廠商不為價格之競爭罪刑，固非無
見。惟查：一、刑事訴訟法第九十五條第一款規定「訊問被告應先告知犯
罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。」，
乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律
程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平
。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所
犯法條外，自包含依刑事訴訟法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。
法院就此變更之罪名，應於其認為有變更之情形時，隨時、但至遲於審判
期日前踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免
突襲性裁判，而確保其權益。本件上訴人甲○○、乙○○、丙○○被訴違
反政府採購法案件，檢察官起訴書認係犯（修正前）政府採購法第八十七
條第三項前段之以詐術使開標發生不正確結果之罪嫌，原審撤銷第一審諭
知各該上訴人等無罪之判決，並變更檢察官起訴書所引應適用之法條，改
依同法第八十七條第四項論以上述之合意使廠商不為價格之競爭罪，而依
原審審判筆錄之記載，原審民國九十五年二月二十一日上午及同年十一月
七日上午審判期日，對於上開變更起訴法條之同一性事實，固已踐行調查
辯論程序，但係對上開上訴人等「告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起
訴書及原審判決書所載）」及「告知其犯罪之嫌疑及所犯罪名（詳如起訴
書）」（見原審更（一）卷一第九八頁、卷二第一二四頁），顯未就變更
後之新罪名踐行告知，依上揭說明，其訴訟程序自難謂無瑕疵。二、「被
告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據
。」九十二年二月六日修正公布，同年九月一日施行之刑事訴訟法第一百
五十九條第一項定有明文。又「法院就被告本人之案件調查共同被告時，
該共同被告準用有關證人之規定。」同法第二百八十七條之二亦有明定，
共同被告甲○○就上訴人即同案被告乙○○、丙○○本人涉案事項部分，
本質上仍屬各該上訴人即被告以外之人，法院就被告本人之案件調查共同
被告時，自應依前揭規定，踐行人證之調查詰問程序，不得逕以其共同被
告不利於己之供述，採為他共同被告即上訴人斷罪之依據。原審審理時已
在修正刑事訴訟法公布施行之後，原判決理由壹、第三項及第五項引用共
同被告甲○○在調查站偵訊時所為不利於己之供述，併執為認定甲○○取
得其餘被告不為價格競爭合意之依據，但未依規定踐行前揭人證之調查詰
問程序，復未敘明就乙○○、丙○○被告本人被訴之案件，甲○○於審判
外之陳述如何合於傳聞法則之例外而得採為證據之理由，自難謂無調查職
責未盡及採證認事上之違誤。三、原判決依前開三項工程第二次招標時，
參與比價之雄勁工程股份有限公司（下稱雄勁公司）、晶園營造有限公司
（下稱晶園公司）、榮某營造有限公司（下稱榮某公司）向魚池鄉公所購
買工程圖說之九張收據號碼，雄勁公司依序為一一七七、一一七四、一一
七一號，晶園公司依序為一一七五、一一七八、一一七二號，榮某公司依
序為一一七九、一一七三、一一七六號，各家均不連號，而全部九張穿插
排列結果，又屬連號，認應係同時由一人購買，否則不致如此巧合，以印
證各該標單全數均為甲○○一人所領取之事實（見原判決第八、九頁）。
然證人黃育成於原審證稱：「（辯護人問：你在寄送標單之前，裡面的資
料有哪些）發標的簽呈後面就有附。要看才知道。」、「（續問：是否
如偵四二二五號卷一０一頁所示審判長並當庭提示）跟投標通知單一樣
，甲標封、乙某、工程圖說、還有標單封、其他不記得了。」云云（見
原審更（一）卷一第一０二頁），如果無訛，各該工程圖說似為該鄉公所
寄送之標單內所附資料，是否由甲○○一人同時購買，即非無疑。實情如
何原審未再詳查釐清，其為上述之認定，自嫌速斷。四、政府採購法第
八十七條第四項之罪，係以「意圖影響決標價格或獲取不法利益，而以契
約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」者為構
成要件（政府採購法於九十一年二月六日修正公布施行，同年二月九日生
效，修正後第八十七條第四項規定之構成要件、法定刑，均與修正前相同
），自須有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標
或不為價格之競爭之結果，始得以成立。若行為人僅係單純借用他人名義
或證件參與投標行為，則出借名義或證件之廠商，本身既無參與投標或競
價之意思，行為人自無促使廠商不為投標或不為價格之競爭之決意，此與
政府採購法第八十七條第四項規定之構成要件即不相侔。原判決既對於甲
○○在調查站供稱：「雄勁與榮某之押標金由我提供」、「我在第一次比
價時，因與興來（即興來營造有限公司，下稱興來公司）標單連號，遭取
消資格，第二次係我將雄勁、榮某及晶園之資料提供予鄉公所」、「前述
三項工程事實上係由我主導，條件是完工後所賺取之利潤再分配予雄勁，
我另請榮某、晶園幫忙陪標未支付代價」云云，俱採為論證依據，並認定
第一次投標之興來公司投標資料，係由甲○○委請不知名之人士所書寫，
及第二次投標之標單全數為甲○○所領取各等情（見原判決第六、九頁）
，則興來、榮某、晶園公司是否均係甲○○所借牌陪標，其等負責人即上
訴人乙○○、丙○○等如何係本有參與投標或競價之意思，而由甲○○促
使其等不為投標或不為價格之競爭而乙○○、丙○○又係對何家本有參
與投標或競價意思之廠商，以合意促成其不為投標或價格之競爭攸關甲
○○、乙○○、丙○○等罪責之認定，原審未加審認明白，遽為論科，自
嫌理由欠備。五、甲○○另被訴於南投縣仁愛鄉公所「九二一震災仁愛鄉
危險建築物拆除工程」，涉犯政府採購法第八十七條第六項、第四項之意
圖獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭未遂罪嫌部分（檢察官
起訴書認此部分與前揭部分犯意各別，應分論併罰），業經第一審判決無
罪，並經原審判決駁回檢察官之上訴確定，本院前次發回判決主文所指「
原判決關於甲○○等就南投縣魚池鄉公所辦理『危樓拆除工程第四期』、
『鄉立圖書館拆除工程』、『人乘寺文殊院拆除工程』招標違反政府採購
法」部分，及理由所載一併發回之「原判決理由貳、三不另為無罪之諭知
（即日月潭教師會館拆除工程）」部分，亦不包括前開仁愛鄉之拆除工程
部分，原判決仍於理由貳、第一項將之列為更審之審判範圍（見原判決第
十三、十四頁），併嫌疏誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職
權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分仍有撤銷發
回更審之原因。原判決關於不另諭知甲○○、乙○○、丙○○無罪部分，
既經檢察官起訴書指明與前開論罪部分有裁判上一罪關係，依審判不可分
原則，應一併撤銷發回，附予說明。
乙、駁回（即丁○○）部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴
後十日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判
決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。刑事訴訟法
第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人丁○
○因違反政府採購法案件，不服原審判決，於九十五年十二月六日提起上
訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規
定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百
九十五條後段，判決如主文。
中華民國九十六年十月四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁
法官孫增同
法官吳燦
法官李英勇
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十月八日
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