四川省成都市中级人民法院
民事判决书
(2002)成民初字第X号
原告报喜鸟集团有限公司。住所地：浙江省永嘉县报喜鸟工业园。
法定代表人吴某某，董事长。
委托代理人王晓林，四川君合律师事务所律师。
被告俞某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人李天瑜，中川大众律师事务所律师。
原告报喜鸟集团有限公司(以下简称报喜鸟公司)与被告俞某某商标侵权纠纷一案，本院于2002年8月22日受理后，依法组成合议庭，于2002年11月27日和2003年7月1日公开开庭进行了审理。原告报喜鸟公司特别授权代理人王晓林，被告俞某某特别授权代理人李天瑜到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原告报喜鸟公司诉称，俞某某长期在成都青年路九龙广场从事服装经营，应当知道报喜鸟公司的“报喜鸟”商标在国内享有盛誉。俞某某自2002年2月以来，大量经营假冒报喜鸟公司驰名商标“报喜鸟”的T恤、夹克衫，其具体侵权行为是：在销售的同类服装商品上及其附着物标牌、吊牌、包装袋等处，将报喜鸟公司已注册的驰名商标“报喜鸟”作为报喜鸟服饰集团(香港)有限公司(以下简称香港报喜鸟)的企业字号突出使用；使用与报喜鸟图形相似的飞鸟图形，严重侵犯了报喜鸟公司取得的第（略）、（略）和（略）号注册商标专用权。据此，诉请人民法院判令：俞某某停止侵害，赔偿损失40万元；在《成都商报》上公开赔礼道歉；承担律师费、调查取证费等合理开支5万元。
报喜鸟公司为证明其享有“报喜鸟”商标的专用权，举出如下证据材料：
1、中华人民共和国国家工商行政管理局商标局于1997年1月7日(以下简称商标局)向永嘉县报喜鸟制衣公司颁发的第（略）号“商标注册证”，载明：商标为文字“报喜鸟”；核定使用商品为第25类。
2、1999年1月28日，商标局出具的“核准转让注册商标证明”，载明：兹核准第（略）号商标转让注册，受让人名义为报喜鸟公司。
3、商标局向浙江报喜鸟服饰集团有限公司颁发的第（略）号“商标注册证”，载明：商标为图形报喜鸟；核定使用商品为第25类。
4、1999年1月7日，商标局出具的“核准变更商标注册人名义证明”，载明：兹核准第（略）号商标注册人名义变更为报喜鸟公司。
5、商标局向报喜鸟公司颁发的第（略）号“商标注册证”，载明：商标为图形报喜鸟、拼音“（略）”和文字“报喜鸟”的组合；核定使用商品为第25类。
报喜鸟公司为证明“报喜鸟”商标的商誉，举出如下证据材料：
6、2002年3月12日，商标局颁发给报喜鸟公司的商标监(2002)X号“关于‘报喜鸟’商标认定为驰名商标的通知”及附件一“报喜鸟”商标图样，载明：你公司注册并使用在西服商品上的“报喜鸟”商标被认定为驰名商标；驰名商标图样为文字“报喜鸟”和图形报喜鸟、拼音“（略）”、文字“报喜鸟”的组合。
7、1998年8月18日，浙江省工商行政管理局向报喜鸟公司颁发的“浙江省著名商标证书”。
8、浙江省人民政府向报喜鸟公司颁发的“浙江名牌证书”，载明有效期为1999年至2002年。
9、2000年11月28日，中国服装协会致商标局的中服协工函(2000)X号函件，证明报喜鸟公司在全国同行业中名列前茅，具有良好的发展前景。
原告报喜鸟公司为证明俞某某销售明知是侵犯其商标专用权的商品，侵权时间是从2002年2月25日起至8月26日，举出如下证据材料：
10、2001年1月10日，报喜鸟集团四川分公司(甲方)与成都市华胜广告有限公司(乙方)签订的“广告发布业务合同”，载明：甲方委托乙方于2001年1月15日至2003年1月14日期间发布报喜鸟户外路牌广告；发布费总计（略）元。
11、2002年4月22日，报喜鸟公司在《中国经营报》上刊登的“严正声明”。
12、2002年7月28日，报喜鸟公司在《中国工商报》上刊登的“严正声明”。
13、2002年4月28日，成都市工商行政管理局锦江分局(以下简称锦江工商局)对俞某某做的“询问笔录”，俞某某称：我在进货时也知道国内有“报喜鸟”服饰，其品牌知名度较高，但当时生产商给我提供各种证明说明这批服装可以使用这样的图形商标和企业名称，我就没有考虑更多了；我今年4月开始经营（略）恤衫；我个人经营，没有做帐。
14、2002年4月28日，锦江工商局对俞某某作出的(2002)第X号“扣留财物通知书”及财物清单，载明：俞某某销售擅自使用知名商品特有的名称服饰的行为，本局根据《四川省反不正当竞争条例》第三十一条一款(四)项的规定，决定对有关财物予以扣留；清单载明扣留财物为（略）恤58件、（略）手袋2只、销售日报表2本。
15、“销货日报表”，载明：2月25日，报（略）件、（略）件等内容。
16、2002年8月22日的“上海培罗蒙休闲系列销售单”，载明：报喜鸟1件，单价220元。
17、2002年7月28日，锦江工商局作出的(2002)第（略）号“行政处罚决定书”及“送达回证”，该决定书载明：俞某某2002年4月对T恤衫进行销售。
18、2002年7月28日，报喜鸟产品四川总代理—成都路易诗顿时装发展有限公司出具的“关于‘香港报喜鸟’在四川销售的分布情况”。
19、2002年7月30日，国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商标评审委)出具的“撤销注册不当商标申请受理通知书”，载明：申请人为报喜鸟公司；申请撤销的商标为鸟图形；注册号为（略）。
20、香港高等法院2002年讼案第3420宗传讯令状。
21、2001年9月1日，香港报喜鸟出具的“商标授权生产销售合同证明”，载明：决定授权广东省汕尾市城区远兴制衣厂(以下简称远兴制衣厂)，生产、销售含有本公司以注册商标第（略）、（略）和本公司名称的服饰系列。
原告报喜鸟公司为证明俞某某销售的侵权商品不具有合法来源，举出如下证据材料：
22、2001年11月30日，远兴制衣厂的“个体工商户营业执照”，载明：经营者姓名李鲁明。
23、1992年9月30日，海丰县公安局颁发的李鲁明的“居民身份证”。
24、李鲁明与黄盛扛签订的“租赁合同协议书”，载明：黄盛扛同意将坐落于汕尾市X村三区X巷X号地下一层场地出租与李鲁明作制衣厂房，租期三年，年租金1500元。
25、2002年6月6日，汕尾市X街道香洲居民委员会出具的“证明书”，载明：兹有我属和顺三区X巷X号户主黄盛扛。该地址从来没有办建远兴制衣厂。
26、2002年6月5日，汕尾市国家税务局市区中心分局出具的“证明”，载明：兹有远兴制衣厂，法人李鲁明，于2001年12月7日在我局办理了税务登记。但现在征收股查没征收资料，在新征管软件中也查无资料。
27、2002年10月20日，汕尾市X街道香洲居民委员会出具的“证明书”，载明：兹有我属和顺三区X巷X号户主黄盛扛在2001年出租远兴制衣厂做加工厂。后来由于其他原因造成停产，没有生产(时间约在2001年12月)。
28、2002年7月28日，锦江工商局作出的(2002)第（略）号“行政处罚决定书”，载明：经我局派员到广东省汕尾市城区实地调查，发现“和顺村三区X巷X号”并无远兴制衣厂，当地居委会证明，该地址从未办建过远兴制衣厂。
原告报喜鸟公司为证明俞某某应赔偿经济损失20万元、商誉损失20万元以及律师费等合理开支5万元，举出如下证据材料：
29、2002年6月4日，四川君合律师事务所向报喜鸟公司出具的“发票联”，载明律师费6万元。报喜鸟公司代理人注明是报喜鸟公司诉俞某某等三案的代理费。
30、2002年3月23日，北京合视广告有限公司与浙江报喜鸟服饰股份有限公司签订的“《中国经营报》广告协议书”，载明：金额（略）元(俞某某等三案的损失)。
31、2002年4月16日，北京合视广告有限公司向报喜鸟公司出具的“发票联”，载明金额（略）元。报喜鸟公司代理人注明是在《中国经营报》上刊登《严正声明》的广告费(俞某某等三案的损失)。
32、2002年8月5日，《中国工商报》向报喜鸟公司出具的“发票联”，载明广告费2万元(俞某某等三案的损失)。
33、2002年9月8日的“发票联”，载明俞某某、杜先刚财产调查费各2000元。
34、2002年7月27日，成都明珠国际酒店出具的“专用发票”，载明附加费250元，传真复印费34元，共计284元(俞某某等三案的损失)。
35、出租车定额发票、机票、旅馆业发票等若干(俞某某等三案的损失)。
2002年8月26日，本院根据报喜鸟公司的申请，对俞某某采取了证据保全措施，查封了其销售的3件（略）夹克，并对其做了调查笔录。俞某某陈述，从2002年4月11日开始销售夹克，提货单已丢失。
被告俞某某辩称，一、双方诉争的均为对方拥有的合法民事权利，该权利涉及商标和企业名称两种不同的法律关系，只能通过行政程序调整。二、俞某某作为经销商，依据行政管理部门核准经营，并已尽到审查和注意义务。且俞某某经销的商品商标是和平鸽，报喜鸟公司的商标是报喜鸟，二者不相同相似，俞某某的行为不具备商标侵权要件。三、报喜鸟公司提出的赔偿金额于法无据，不能以驰名商标来认定商誉损失。故请求驳回报喜鸟公司的诉讼请求。
俞某某为证明其所售商品商标合法，举出如下证据材料：
1、商标局向海丰县公平兴发服装公司(以下简称兴发公司)颁发的第（略）号“商标注册证”，载明：商标为加方框的小鸟图形；核定使用商品为第25类服装。
2、商标局向兴发公司颁发的第（略）号“商标注册证”，载明：商标为拼音（略）；核定使用商品为第25类服装。
3、2001年11月2日，广东省商标事务所出具的“转让注册申请证明”，载明：兹有经商标局核准注册的第（略）号使用于商品分类第25类服装上的图形(小鸟图形)商标，原注册人海丰县兴发公司申请转让给香港报喜鸟。
4、2001年11月2日，广东省商标事务所出具的“转让注册申请证明”，载明：兹有经商标局核准注册的第（略）号使用于商品分类第25类服装上的（略）商标，原注册人兴发公司申请转让给香港报喜鸟。
5、2001年11月2日，兴发公司出具的“声明”，载明：兴发公司承诺香港报喜鸟自转让协议签订之日至商标局核准期间，对第（略）号及（略）号注册商标享有独占使用权。
6、2002年4月11日，商标局出具的“核准转让注册商标证明”两份，分别载明：兹核准第（略）、第（略）号商标转让注册，受让人为香港报喜鸟。
7、2002年1月14日，商标局颁发的总第815期“商标使用许可合同备案公告”，载明：商标编号为（略）；许可人为兴发公司；被许可人为香港报喜鸟。
8、2001年8月16日，兴发公司与香港报喜鸟签订的“注册商标使用许可合同”。
9、2001年8月22日，商标局向兴发公司出具的“商标使用许可合同备案通知书”，载明：对兴发公司报送的许可香港报喜鸟使用的第（略）号图形商标使用许可合同副本，许可期限自2001年9月1日至2004年8月30日，予以备案。
10、香港报喜鸟注册证书的公证文件。
被告俞某某为证明所销售的商品具有合法来源，举出如下证据材料：
11、2002年4月11日，远兴制衣厂与俞某某签订的“服装产品买卖合同”，载明：远兴制衣厂经香港报喜鸟同意，许可俞某某作为远兴制衣厂生产的第（略）、（略）号商标服装产品的经销商；俞某某派员到远兴制衣厂看样板定货，货出付款，现款现货；远兴制衣厂代俞某某托运成交服装。
12、2002年4月11日，远兴制衣厂的“送货单”，载明：茄克样品12件。
13、2002年4月20日，远兴制衣厂的“送货单”，载明：T恤样品65件，单价60元，总金额3900元。
14、2002年6月24日，广东省汕尾市工商行政管理局城区分局出具的“证明”，载明：远兴制衣厂于2001年11月30日经我局核准登记。该厂于2001年12月1日受香港报喜鸟授权生产、销售含有该公司注册商标第（略）号、图形和该公司名称的服饰系列。
15、2002年4月30日，香港报喜鸟与远兴制衣厂签订的“商标使用许可合同”，载明：香港报喜鸟将已注册的使用在第25类服装商品上的第（略）号(即鸟的图形)商标，许可远兴制衣厂使用在25类服装商品上；许可使用的期限自2002年4月30日起至2006年4月29日止。
16、2002年8月8日，商标局向香港报喜鸟出具的“商标使用许可合同备案通知书”。
17、远兴制衣厂的“个体工商户营业执照”。
18、中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局颁发给远兴制衣厂的“组织机构代码证”。
19、2001年12月7日，汕尾市国税局市区中心分局颁发给远兴制衣厂的“税务登记证”。
20、2002年6月15日，汕尾市X街道香洲居民委员会出具的“证明”，载明：经事后详细调查了解，远兴服装厂的生产经营场所位于汕尾和顺村三区X巷X号三楼。原出具证明有误。
21、2002年6月24日，海丰县X镇服装管理领导小组、海丰县地方税务局公平中心分局出具的“证明”，载明：兹有远兴制衣厂每月税费在我镇服装征管中实行集中征收。
被告俞某某为证明其销售的商品商标与报喜鸟公司的商标不相同不相似，举出如下证据材料：
22、锦江工商局的“证据提取单”，上面粘贴了俞某某所销售的商品的商标吊牌、合格证、信誉卡。
庭审中，俞某某对报喜鸟公司所举证据材料1-5、9-12、14、17、21-24无异议，报喜鸟公司对俞某某所举证据材料2、4-6、10无异议，双方对本院的调查笔录及查封的3件（略）夹克无异议。本院认为，双方当事人无争议的证据材料及一致陈述具有真实性、合法性、关联性及相关证明力，本院予以采信。俞某某对报喜鸟公司所举证据材料6，仅对证明力有异议，认为报喜鸟公司未提供驰名商标已经公告的证据，不能作为驰名商标的商誉索赔证据；对证据材料7、8，仅对证明力有异议，认为根据《驰名商标认定和管理暂行规定》第三条的规定，浙江省不能变相认定驰名商标；对证据材料13，仅对证明力有异议，认为不能证明俞某某明知销售的是侵犯商标专用权的商品；对证据材料15，仅对证明力有异议，认为销售日报表仅是草稿，不能证明2月25日销货及数量；对证据材料16的真实性、合法性有异议，认为是草稿，没有销售人签字或盖章；对证据材料18有异议，认为与本案无关；对证据材料19、20，仅对证明力有异议，认为不能证明俞某某销售的是侵权商品；对证据材料25、27的证明力有异议，认为该单位前后出具了3份不同的证明；对证据材料26，仅对证明力有异议，认为远兴制衣厂的纳税记录在地税局；对证据材料28，仅对证明力有异议，认为远兴制衣厂在生产并销售；对证据材料29，仅对证明力有异议，认为应提供相关合同，否则不能证实是否为律师费，且三个案件律师费如何分摊也不清楚；对证据材料30-32，仅对证明力有异议，认为两份广告是针对全国范围的侵权者，要求本案当事人承担广告费不合理；对证据材料33有异议，认为是复印件；对证据材料34、35有异议，认为与本案无关。本院认为，驰名商标的形成须商标所有权人长期投入大量广告宣传、采取独创风格的营销、提高及保障产品本身品质等手段，使消费者逐渐认知而形成。报喜鸟公司虽未提供驰名商标已经公告的证据，但是否有公告的证据并不影响商标局对驰名商标作出的认定，故本院对报喜鸟公司所举证据6予以采信；报喜鸟公司所举证据材料7、8用以证明商标的商誉，俞某某称“著名商品”等称号是对驰名商标的变相认定，但未提交法律、行政法规对此的禁止性规定，故对上述证据予以采信；证据材料13中所涉及的销售时间、数量与本院调查笔录及锦江工商局的行政处罚决定书相互印证，在无其他证据推翻的情况下，故对该证据的这一证明力予以采信；证据材料15上只写明“报”的型号及数量，不能推断“报”就是“报喜鸟”服饰，且仅载明2月25日，无销售年份的记载，不能推断是2002年，故对该证据材料用于证明销售时间及数量、价格的证明力不予采信；证据材料16无销售人签字或盖章，不能证明销售人是俞某某，故不予采信；证据材料18是报喜鸟公司的代理商作出的分析判断，属于单位证人证某，由于证人与某喜鸟公司有利害关系，且属孤证，没有其他证据佐证，故对该证据材料不予采信；证据材料19、20表明报喜鸟公司向商标评审委申请撤销注册不当商标及在香港法院诉讼一事，仅证明被控撤销的商标及企业字号目前的一种涉讼法律状态，其结果尚不确定，且不能直接证明俞某某销售的就是侵权商品，故对上述证据材料不予采信；证据材料25、27属于单位证人证某，但两份材料内容不一致，相互矛盾，故对上述证据材料不予采信；证据材料26证明远兴制衣厂未在汕尾市国税局市区中心分局纳税，俞某某未举出远兴制衣厂在国税局纳税的证据，故对该证据的证明力予以采信；证据材料28行政处罚决定书俞某某未提交收到后申请复议或提起行政诉讼的证据，同时无反证推翻该证，故对该证据予以采信；证据材料29虽无合同印证，但发票上加盖了律师事务所公章，且本案报喜鸟公司有律师代理，可以证明律师费已实际发生，故对该证据予以采信；证据材料30-32虽是针对全国范围内的侵权者作出的严正声明及由此产生的广告费，但俞某某也包括在内，应分担一部分费用，故对上述证据予以采信；证据材料33-35均系复印件，俞某某不认可，且无证据印证系本案所产生的合理开支，故不能作为认定案件事实的证据予以采信。报喜鸟公司对俞某某所举证据材料1、3、7-9，仅对证明力有异议，认为香港报喜鸟取得的第（略）号注册商标是有方框、有底色的飞鸟图形，而俞某某所销售的商品上使用的商标已将方框和底色去掉，实际并未使用第（略）号注册商标；对证据材料11-13有异议，认为不真实。在锦江工商局进行调查时，俞某某没有提供买卖合同并称未做帐，所以合同和送货单是后补的，且送货单不能代替正式发票；对证据材料14-21的证明力有异议，认为远兴制衣厂虽然进行了工商登记注册，但并不等于其在生产和销售，锦江工商局的处罚决定书已认定其登记的地址上并没有远兴制衣厂，居委会的证明前后矛盾，不能采信；对证据材料22的证明力有异议，认为二者的图形商标相似。本院认为，俞某某举出证据材料1、3、7-9用以证明第（略）号商标的注册和转让过程，但俞某某所销售的商品上的商标已将第（略）号注册商标的方框和底色去掉，与该注册商标不同，故对上述证据材料的证明力不予采信；俞某某举出证据材料11-13用以证明所销售的商品的合法来源，但证据材料12、13不能代替正式发票，且根据证据材料11第二条“俞某某派采购员到远兴制衣厂处看样板定货，货出付款”和第三条“为方便俞某某采购员的来去，远兴制衣厂有义务代俞某某托运成交服装”的约定以及俞某某特别授权代理人当庭陈述俞某某是两次到远兴制衣厂看货、签合同、付款，最后服装是火车托运的事实，俞某某应举出火车票、火车发货票、提货票、火车运费、付货款依据等证据，用以证明具有真实的交易关系存在，但俞某某未能提供相应证据，其提供的证据材料11-13不能证明其与远兴制衣厂发生了真实的买卖合同关系，故对上述证据材料不予采信；证据材料14-19均不能直接证明远兴制衣厂有实际在生产并销售本案争议商品给俞某某的行为，故对证明力均不予采信；证据材料20因与报喜鸟公司所举证据材料相互矛盾，故对证明力不予采信；对证据材料21，俞某某未合理解释为何远兴制衣厂工商注册地在汕尾和顺村，而由海丰县公平中心分局收取地税，同时该证据材料仅证明“实行集中征收”，并未证明远兴制衣厂已纳税，故本院对其证明力不予采信；对证据材料22用于证明不构成商标侵权的证明力不予采信(理由在本院认为部分阐述)。
本院根据上述有效证据认定以下事实：
一、1996年，报喜鸟公司经工商行政管理机关核准成立。1997年1月7日，永嘉县报喜鸟制衣公司获得了商标局颁发的第（略）号“商标注册证”，注册商标为文字“报喜鸟”。1999年1月28日，商标局核准了该商标的转让，受让人为报喜鸟公司；1997年7月28日，浙江报喜鸟服饰集团有限公司获得了商标局颁发的第（略）号“商标注册证”，注册商标为图形报喜鸟。1999年1月7日，商标局核准了该商标注册人的变更，变更后的注册人名义为报喜鸟公司；2000年9月7日，报喜鸟公司获得了商标局颁发的第（略）号“商标注册证”，注册商标为图形报喜鸟、汉语拼音（略）和文字“报喜鸟”的组合。以上商标均被核定在第25类商品上使用。2002年3月12日，第（略）号“报喜鸟”文字商标、第（略）号组合商标被商标局认定为驰名商标。1998年8月18日，浙江省工商行政管理局给报喜鸟公司颁发了“浙江省著名商标”证书。1999年，浙江省人民政府给报喜鸟公司颁发了认定报喜鸟牌西服为浙江名牌产品证书。
二、1997年12月28日，兴发公司获得了商标局颁发的第（略）号“商标注册证”，注册商标为有方框、以黑色为底色的和平鸽图形；2000年2月14日，兴发公司获得了商标局颁发的第（略）号“商标注册证”，注册商标为（略）。2001年8月16日，兴发公司与香港报喜鸟签订注册商标使用许可合同，约定兴发公司将第（略）号注册商标许可给香港报喜鸟使用。2001年11月2日，广东省商标事务所出具了转让注册申请证明，载明：第（略）和（略）号商标，原注册人兴发公司申请转让给香港报喜鸟。同日，兴发公司出具声明，承诺香港报喜鸟自转让协议签订之日至商标局核准期间，对第（略）和（略）号商标享有独占使用权，并可自行再许可他人使用。2002年4月11日，商标局核准了第（略）和（略）号商标的转让注册，受让人为香港报喜鸟。2002年4月30日，香港报喜鸟与远兴制衣厂签订商标使用许可合同约定，香港报喜鸟将第（略）号商标(即鸟的图形)许可给远兴制衣厂使用，远兴制衣厂不得任意改变香港报喜鸟注册商标的文字、图形或者组合。香港报喜鸟于2001年8月1日依香港公司条例注册成立。
三、2002年4月28日，锦江工商局对在成都市X路九龙广场X楼X号从事个体经营的俞某某所销售的58件T恤进行了查扣。俞某某在调查中陈述，从2002年4月起开始销售（略）恤，共进货65件。在进货时也知道国内有“报喜鸟”服饰，其品牌知名度较高，但当时生产商给我提供各种证明说明这批服装可以使用这样的图形商标和企业名称，我就没有考虑更多了。2002年7月28日，锦江工商局对俞某某作出了(2002)第（略）号行政处罚决定书，以俞某某销售的T恤产地虚假，T恤上附着的标志及包装袋上标注香港报喜鸟的名称，足以引人误认为该批服装的来源与报喜鸟公司存在联系，其行为已构成《反不正当竞争法》规定的虚假宣传行为为由，责令俞某某停止违法行为，消除现存T恤及其包装上的虚假宣传标志并罚款1万元。俞某某于2002年8月20日收到该行政处罚决定书。2002年8月26日，本院根据报喜鸟公司的申请，对俞某某采取了证据保全措施，在俞某某经营场地共查封（略）夹克3件，该夹克的商标标牌及吊牌上均将香港报喜鸟的名称注明在无方框及底色的和平鸽及（略）商标下。在该夹克的商标吊粒上由无方框及底色的和平鸽作为商标使用，商标吊粒与吊牌连为一体；在T恤衫的商标吊牌上均将香港报喜鸟的名称注明在无方框及底色的和平鸽及（略）商标下；在T恤衫包装手袋上标注由香港报喜鸟的字样。报喜鸟公司为制止侵权，共支付俞某某等三案律师费6万元、《中国工商报》的广告费2万元、在《中国经营报》上刊登严正声明的费用（略）元。俞某某在本院调查笔录中陈述，从2002年4月11日开始销售（略）夹克，共进货12件。
本院认为，一、法律适用。本案所诉的商标侵权行为发生在2002年，故适用2001年10月27日修改后的《中华人民共和国商标法》的规定。
二、是否构成商标侵权。将与他人注册商标相同或相近似的文字作为企业字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于我国商标法第五十二条第(五)项规定的给他人注册商标造成其他损害的商标侵权行为。“报喜鸟”文字作为报喜鸟公司的字号及注册商标，于1998年被评为浙江省著名商标。“报喜鸟”文字商标及“报喜鸟”文字、图形、汉语拼音组合商标又于2002年被评为驰名商标。这些事实表明，报喜鸟公司通过高质量产品的长期经营及广告宣传、营销战略等手段，使其生产的“报喜鸟”服装已为消费者逐步认知，并在相关公众中获得了较高的知名度。该品牌所具有的较高的市场声誉和较大的市场潜力，能够为生产商带来较大的利润。任何其他企业不论以何种方式，一旦在服装领域使用“报喜鸟”，均会使消费者将其与报喜鸟公司的产品及信誉相联系。所以本案俞某某所销售的夹克及T恤衫上使用香港报喜鸟的公司名称，并将其与和平鸽图形结合使用，属于“突出使用”的情形。香港报喜鸟的企业登记明显晚于报喜鸟公司“报喜鸟”商标的注册时间，该公司的企业字号不构成对“报喜鸟”商标的先权利。因此，香港报喜鸟的企业字号权在与我国大陆注册的商标权发生冲突时，不能获得中国大陆地区有关法律的保护。
报喜鸟公司认为，其第（略）号注册商标图形报喜鸟与俞某某所销售的T恤、夹克上使用的飞鸟图形商标相似：都是飞鸟；都是抽象的非立体图案；都是头朝左尾朝右；都是非镂空线条制图；都是用5根线条构成翅膀。俞某某则认为，双方使用的商标不相似：一个是报喜鸟，一个是和平鸽；一个是静态的，一个是动态的；整体结构形象各不相同，明显部分即翅膀、脚、头完全不相同。本院认为，报喜鸟公司的报喜鸟图形商标与俞某某所销售的商品上使用的和平鸽图形相比，虽同为鸟类图形，但整体与局部结构形象均有较明显的差异，在该图形单独使用时，的确不相同、不相近似。但是，俞某某所销售的商品上使用的和平鸽图形商标去掉了香港报喜鸟享有专用权的第（略）号注册商标图形中的方框和底色，已改变了原注册商标的图形，同时该图形并非孤立地被使用，而是与“报喜鸟”文字联系起来。在这种情况下，肯定会使消费者产生混淆，误认为香港报喜鸟与报喜鸟公司存在商业上的合法联系，故在这种情况下，和平鸽图形就与报喜鸟公司的第（略）号报喜鸟图形商标相近似。
三、是否只能通过行政程序解决纠纷。俞某某认为，本案是报喜鸟公司的商标权与香港报喜鸟的企业名称权这两种合法的权利发生冲突而产生的纠纷。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第五十三条规定：“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记”等规定，处理商标与企业名称混淆案件，权利人应依行政程序而非司法程序来保护自身的权利。本院认为，本案是报喜鸟公司诉俞某某销售侵犯注册商标专用权商品的商标侵权纠纷，其中涉及认定香港报喜鸟的企业字号在相同或类似商品上是否突出使用构成商标侵权的问题，根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项和最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项的规定，报喜鸟公司以商标侵权为由寻求司法保护，属于法院的审理范围。报喜鸟公司具有合法的诉权。
四、是否应承担赔偿责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，俞某某辩称其不知道销售的是侵权商品，且有合法来源。根据俞某某与远兴制衣厂签订的服装产品买卖合同第二条约定：“俞某某派采购员到远兴制衣厂处看样板定货，货出付款”，第三条约定：“为方便俞某某采购员的来去，远兴制衣厂有义务代俞某某托运成交服装”以及俞某某特别授权代理人当庭陈述俞某某是两次到远兴制衣厂看货、签合同、付款，最后服装是火车托运的事实，但俞某某未举证证明前述事实存在，以证明具有真实的交易关系存在，故本院认定俞某某销售的商品不具有合法来源。同时，俞某某作为专业服装经销商，应当对相关领域的驰名商标施以较高的谨慎和注意义务。其明知“报喜鸟”商标具有较高的知名度，却在锦江工商局进行了行政处罚后，仍继续销售侵权商品，其主观故意是明显的。因此，俞某某的行为不符合我国商标法第五十六条第三款的规定。俞某某明知销售的是有可能对“报喜鸟”三商标造成损害的服装而仍然销售的行为，已构成对报喜鸟公司第（略）号、第（略）号、第（略）号商标专用权的侵害，其应在承担停止侵害的法律责任的同时，承担赔礼道歉和赔偿损失的法律责任。
五、赔偿数额。报喜鸟公司以俞某某每天销售100件T恤衫和夹克，每件获利20元，销售时间从2月至8月计算，认为俞某某共获利36万元以上，故要求其赔偿20万元。但报喜鸟公司所提供的证据不足以证明俞某某在侵权期间因侵权所获得的利益的确切数额，仅凭推断要求俞某某赔偿20万元，故本院对其主张不予支持。由于报喜鸟公司为了在全国制止侵权，在媒体上刊登了相关声明，委托了代理人进行调查、取证、诉讼，产生了广告费和律师费等合理费用。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款的规定：“人民法院根据当事人的诉讼请求和案件的具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”，故俞某某等三案产生的律师费6万元在本案中，应由俞某某承担2万元。广告费共计（略）元虽然针对的是全国范围的侵权者，但俞某某理应包括在内，理应承担一定的费用。鉴于本案无法查清商标权人的实际损失，也没有侵权人获利的证据，本院根据驰名商标的权利状况、侵权持续时间、侵权人的主观过错情况以及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等具体因素，酌情决定侵权赔偿数额。
据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第二款、第三款，《中华人民共和国商标法》第五十二条第(五)项，第五十六条之规定，判决如下：
一、俞某某在本判决生效之日起立即停止销售在商品及其包装、商标标牌、吊牌上标注有以“报喜鸟”作为企业字号的服装。
二、俞某某在本判决生效之日起十日内赔偿报喜鸟集团有限公司损失人民币（略）元。
三、俞某某在本判决生效之日起十日内赔偿报喜鸟集团有限公司为制止侵权行为所支付的合理开支（略）元。
四、俞某某在本判决生效之日起十日内在《成都商报》上刊登对报喜鸟集团有限公司的致歉声明(内容需经本院审查)；逾期不履行，报喜鸟集团有限公司可申请本院刊登判决书的主要内容，费用由俞某某承担。
五、驳回报喜鸟集团有限公司的其余诉讼请求。
本案案件受理费8510元，其他诉讼费3020元，共计（略）元，由俞某某承担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。
审判长梁群
代理审判员曾英
代理审判员陈兵
二00三年七月一日
书记员邵颖
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