上诉人（原审原告）张某某。
被上诉人（原审被告）徐州民生房地产开发有限公司
上诉人张某某因买卖合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院(2009)鼓民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2009年7月13日受理后，依法组成合议庭，于2009年9月8日公开开庭审理了本案。上诉人张某某，被上诉人徐州民生房地产开发有限公司（以下简称民生房地产公司）的委托代理人李志强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院查明，张某某与民生房地产公司负责售房的董长芝系朋友关系，2003年6月16日，张某某（乙方）通过董长芝介绍与民生房地产公司（甲方）签订协议书一份。约定由甲方将徐州黄某西路X号迎宾楼X室南侧一间房屋出售给乙方，面积41.4平方米，总款x元整。甲方不需给乙方办理有关房证、土地使用证等有关手续。该协议上还附有房屋的平面图。协议签订当日，张某某（乙方）和民生房地产公司（甲方）还签订了一份手写协议，约定：乙方与甲方于2003年9月4日签订如下图所示面积41.4平方米，总款x元整，下图所示面积使用权归乙方永久性使用权，甲方不需给乙方办理有关房证、土地使用证等手续。（附图如下）在手绘的平面图下方标注有“三层梯间处平面图”字样。协议签订后民生房地产公司向张某某交付了房屋，张某某使用至今。2009年4月22日，张某某向原审法院起诉，要求判决解除原被告购房协议并由被告赔偿原告损失。
一审法院认为，（一）关于张某某是否已经支付协议约定的价款问题。虽然张某某诉讼中没有提供x元的付款凭据，但民生房地产公司于2003年合同签订后即将房屋交付张某某使用至今，近7年的时间内民生房地产公司从未向张某某提出缴纳协议约定价款或要求排除妨碍的主张，因此应视为张某某已经履行了协议中约定的付款义务。（二）关于合同的效力问题。订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。张某某作为职业律师，在商品房买卖时对合同标的物是否具有瑕疵以及合同效力的认知能力应当高于常人，但其在明知其他业主购买房屋都签订了正式的商品房买卖合同的情况下仍与民生房地产公司签订2份购房协议书，在打印的协议中明确约定不需要办理房产证和土地证，在手写的协议中还约定了买卖标的物为“下图所示面积41.4平方米”的“永久性使用权”。从该协议可以推定，原、被告双方对诉争房屋系公摊面积，民生房地产公司不具有所有权，不能作为商品房出卖给张某某并为其办理合法手续是明知且心照不宣的。该协议违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，原、被告的过错程度相当，原、被告应当各自承担因合同无效而互相返还财产的损失。遂判决：（一）张某某于本判决生效之日起5日内从徐州市X路X号迎宾楼X楼楼梯间迁出；（二）徐州民生房地产开发有限公司与本判决生效之日起5日内返还张某某购房款x元。
上诉人张某某不服上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）在一审中，上诉人并未诉请搬出，但一审判决书上居然在判决内容第一条中判令上诉人限期从房屋中迁出，这显然违背了“不告不理”的民法基本原则。（二）一审法院认定上诉人与被上诉人公司负责售房的董长芝是朋友，毫无事实和法律依据。原审法官对2003年的事怎么能在毫无证据支持且无当事人承认的情况下，如此一口咬定。要说现在，二人因为对方当事人同一，倒有可能熟悉。即使上诉人与董长芝在那时就是朋友，那么董长芝当时以推销房子为己任，上诉人出于对朋友的信任，在看到朋友也买了一套房子的前提下，拿出了当时不是小数目的8万元，购买了一套实为公摊面积的住房，从而上当受骗。那么，上诉人实在佩服被上诉人欺诈手段之高明，连董长芝都不得不以对簿公堂来维权。（三）一审法院认定被上诉人未告知该房是公摊面积又未写入合同却因上诉人是律师而推定上诉人明知涉案房产是公摊面积，对合同订立存在错误。这是缺乏事实和法律依据的。首先，此案事实认定错误。此案事实是：手写合同签订在前，后上诉人为妥帖考虑，又与被上诉人签订一份打印合同，以规范购房行为。试想，若依一审法院所认定的事实，上诉人作为律师，面对一个正规的房产公司这一反常的行为，怎能乖乖就范。那么上诉人在购房时已经尽到了合理的注意义务，被上诉人为卖出房屋不会告知上诉人该房产为公摊面积，那么就应该推定上诉人不知其不具有所有权，从而被上诉人构成欺诈。其次，退一万步讲，就算事实果真如法官所猜测，打印合同在前，而手写合同在后（不办两证，出卖使用权），那么两份合同在主要部分相差太大，怎能在判决书均作引用。而且仅凭手写合同中的几个词就判断上诉人明知合同标的物和合同效力有瑕疵，未免有失偏颇。其一，被上诉人在卖房时并未明确告知此房为公摊面积，又未写入合同；其二，如果上诉人明知此合同标的物存在瑕疵，就不会以当时的市场价格将其买下。从而面临今天以诉讼来维护权益的局面；其三，该房户型是方方正正的，三面有墙，一面是门，实难看出是公摊面积；其四，约定不需要办理房产证和土地证，是因为当时的售房负责人董长芝告知公司在调整，两证需稍后办，考虑这也符合当时房地产市场还不够健全的事实，且来日方长，不急于一时，反正是自己用的，又不投资，等哪天想办了再要求被上诉人协助也是可以的；其五，上诉人是律师，很明白第一份合同多为房地产公司等强势一方为自身利益最大化而订立的“格式合同”，故想通过第二份合同将第一份合同未尽事项详细约定。至于合同出现“永久使用权”字样，因为被上诉人是一房产公司，对法律术语不甚了解。故在上诉人出具了当时正常价款的情况下，依据合同法、房地产法及其相关解释和有关司法实践，理解为“所有权”，作不利于合同提供方的解释是完全讲得通的。再退一步讲，就算上诉人就是要买“永久使用权”，只要被上诉人对出售房屋事先拥有所有权，那在所有权期限内买下“使用权”有何不可呢。综上，不论是依哪份合同来认定事实，不论是上诉人想买所有权还是使用权都是可以的且无过错。再次，关于“明知”问题。为什么上诉人作为律师就必须对房地产相关事宜了如指掌，高于常人。在面对地产这一专业性很强的领域，律师应当被当作“一般社会人看待”，唯有如此，才是公平合理的。现实生活中，律师替自己打房产官司并不鲜见。该房户型是方方正正的，三面有墙，一面是门，实难看出是公摊面积。此外，“自由心证”是法官在案件证据不足时审判案件的规则，也是法律赋予一位法官至高无上的权力，一审法官在严肃的判决书中，脱口而出“明知、心照不宣”等字样，似乎与职业法律人形象不符。综上，鉴于上述判决书存在错判，特诉至二审法院，望依法查明被上诉人欺诈事实，解除涉案房屋的买卖合同，赔偿上诉人涉案房屋现在市场价与所付房款的差价，切实维护上诉人合法权益。
被上诉人答辩称：1、一审判决认定事实、证据采信和法律适用正确，上诉人的上诉理由不能成立。2、第一，双方签订合同无效，不存在解除的问题。第二，当时双方签订协议的时候，本案上诉人知道是公摊，并且他购买的是这块地方的使用权，因此不可能按照房屋差价进行赔偿，并且上诉人在交易过程中是有过错的，一审中本案上诉人也没有提出赔偿市场价格之间差额的请求。第三，双方签订的合同无效应当是相互返还，因此一审法院判令其将房屋退出是完全有法律依据的。第四，上诉人和被上诉人双方同日签订了两份协议，协议的内容是明确的，其中手写的协议明确了购买土地的使用权，任何一个人都应当知道买房子不可能签这种协议，更何况本案上诉人系律师，而且整栋楼在销售中只有两套房子签订的不是正式的房屋买卖合同，本案上诉人购买了该栋楼的另外两间房子，也办理了房证。综上，上诉人知道买的是使用权，不是房产，是公摊，不能办理权属证，并且也约定了不办理两证。故法院是依据事实，依据一般人的认识做出的客观判断，而非凭着感觉，不负责任作出的推断，我们认为判决书认定客观公正，上诉人的上诉请求不应得到支持，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求。
经双方当事人确认，二审期间本案的争议焦点是：上诉人请求解除双方之间合同并赔偿损失是否应予支持。
二审期间上诉人提供被上诉人2003年9月4日出具的付款收据一份，用以证明1、上面写的是房款，不是购买使用权的。2、揭露被上诉人在一审中矢口否认上诉人付过房款。被上诉人对此质证意见是，对真实性无异议。
二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。
本院认为，本案诉争的房屋是建立在公摊面积上的房屋，其不应作为合法的房产予以出卖，在本案中因为该房屋买卖协议违反了法律、行政法规的强制性规定，一审法院据此认定该买卖协议无效，于法有据。本案中，上诉人请求解除双方当事人之间签订的买卖协议，根据合同法的规定，合同解除，是指在合同有效成立后，当解除的条件具备时，因当事人一方或双方的意思表示，使合同关系自始或仅向将来消灭的行为。故如上所述，在合同无效的情况下，上诉人请求解除买卖合同于法无据。在合同无效的情况下，合同自始无效，受领人取得给付物所有权的法律依据消失殆尽，双方当事人基于合同所为之给付，失去存在的依据，应当予以返还，一审法院据此判决上诉人返还房屋、被上诉人返还房款，并无不当。
上诉人在本案二审期间主要的上诉主张是认为一审法院在认定缔约过失责任时存在错误，那么，如何认定双方当事人在本案中的过失则是处理本案的重点。根据合同法的规定，合同无效，当事人一方因此受到损失，对方当事人对此有过错时，应赔偿受害人的损失。在本案中应着重审查的是双方当事人在签订房屋买卖合同中是否存在过错，以及过错程度的大小。首先，应当确认上诉人在本次缔约过程中是否存在过错。第一，上诉人迎宾楼共购买了包括涉案房屋在内的三处房屋，其余两处房屋均签订正式的买卖合同且已办理了产权手续，仅涉案房屋是签订的协议书，故对于在缔约时涉案房屋就存在瑕疵，上诉人应是明知的；这种认定通过上诉人在庭审期间的陈述也可以得到印证，上诉人陈述其购买涉案房产之所以没有签订买卖合同，而只是签订了协议书一份，是因为当时被上诉人的法定代表人告诉上诉人，因为超建的原因，导致涉案房屋的相关手续暂时没有得到批准，暂时不能办理产权证，所以才签订协议，约定不用办理房证、土地使用证等有关手续，而只有永久使用权，故从上诉人的以上陈述，进一步印证了上诉人对于涉案的房屋存在不具备办理产权证条件的瑕疵是明知的；在这种情况下，上诉人仍与被上诉人签订协议书购买涉案房屋，故对于最终合同无效，上诉人是存在过错的。第二，从上诉人与被上诉人签订协议的内容来看，上诉人与被上诉人同日签订了两份合同，两份合同虽然具体的内容不完全一致，但是均有“被上诉人不需给上诉人办理有关房证、土地使用证等有关手续”、“使用权归上诉人永久性使用权，被上诉人不需给上诉人办理有关房证、土地使用证等手续”的字样，从上述的内容可以看出，上诉人在当时已经明知被上诉人不需给其办理有关的产权证，上诉人所享有的只是涉案房屋的永久使用权；在2003年左右，我国法制相对普及的情况下，一般的社会人均知道办理两证是购买房屋必备的基本条件，而作为法律工作者的上诉人却在合同上明确注明，只拥有房屋的永久使用权，不需要被上诉人给其办理房证、土地证等内容，这样的表述内容不符合一般社会人的交易习惯，而只能让人产生上诉人对于涉案的房屋不具备合法产权是明知的结论，否则难以解释。诚如上诉人所说其是花正常价钱购买的房屋，那么购买存在如此瑕疵且在合同中明确约定不需要办理两证的房屋，就更加令人费解了。所以从上述两个协议的内容可以看出，上诉人明知涉案的房屋不是具有合法产权的房屋，所以对于合同最终被认定为无效，上诉人存在过错。上诉人虽然解释是被上诉人当时的法定代表人告诉其因超建的原因暂时不能办理两证，那么合乎情理的做法是在合同中明确约定该项内容，而不是在合同中明确约定不需办理房证、土地使用证，上诉人的该项解释也是不能成立的。第三，对于上诉人在上诉状中提到的“其虽然是律师，但对于房地产这一专业性很强的领域，律师应当被当作“一般社会人看待”，唯有如此，才是公平合理的”的上诉主张，本院认为，不可否认律师并不是全能的，但是对于欲购买的房屋必须具有合法的产权等这样的基本常识，一般社会人都应当知道的事情，而作为律师就更应该知晓了。综合以上分析，可以认定，上诉人对于涉案房屋不具备办理产权证的条件是明知的，在这种情况下，上诉人仍与被上诉人签订买卖协议，且在协议中明确约定不需办理有关房证、土地使用证等有关手续，故在该买卖协议被最终认定无效的情况下，上诉人对于该缔约行为没有尽到审慎的注意义务，其自身存在过错。其次，被上诉人将没有产权的房屋出卖给上诉人，被上诉人对此同样具有过错。合同法第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案中，上诉人与被上诉人在缔约时都存在过错，且对于合同无效的过错程度相当，故对于上诉人主张的损失应由其自行承担，其认为应由被上诉人承担的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。
综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1800元由上诉人张某某负担。
本判决为终审判决。
审判长郭宏
审判员张锐
代理审判员尹杰
二○○九年十月十日
书记员权冠亚
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