上诉人（原审被告）：李XX
上诉人（原审被告）：荆XX
被上诉人（原审原告）：谢XX
上诉人李XX、荆XX因人身损害赔偿纠纷一案，不服郾城区人民法院（2009）郾民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人李XX、荆XX及其共同委托代理人陈XX，被上诉人谢XX及其委托代理人曹XX均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审认定事实及判决理由：被告李XX与被告荆XX系合伙关系，二人从事农村民房建筑多年。2009年5月，原告谢XX受雇于二被告在其承揽的郾城区X镇X村陈X青家建房，每天工资30元。2009年5月31日上午，原告谢XX正在香陈湾村陈X青家建房施工过程中，被告李XX给施工人陈X扔砖不慎，将砖砸伤原告的右眼，随后二被告李XX、荆XX将原告送到附近诊所就诊，后又到漯河市第五人民医院救治，经检查又转到漯河市中心医院急诊住院治疗，经诊断为：（1）右眼球破裂伤；（2）右眼脸皮肤裂伤。原告谢XX在漯河市中心医院住院治疗至2009年6月24日出院，住院25天，共计支出住院医疗费x.36元，其中二被告支付x元。出院时医嘱原告出院后定期复查，不适随诊。原告出院后到漯河市中心医院复查就诊支出医疗费138.2元。原告于2009年9月24日进行司法鉴定时在漯河市郾城区中医院支付CT费220元。根据原告的鉴定申请，本院委托漯河民声法医临床司法鉴定所对原告的伤残程度及后续治疗费进行鉴定，2009年9月30日该所出具司法鉴定书及后续治疗费评估意见书，评定原告构成七级伤残，后续治疗费约需2000—x元人民币左右。谢XX为该次鉴定支出鉴定费1000元。原审法院另查明的事实中谢XX婚后生育子女及谢XX姊妹四人，母亡，父健在双方无争议。再查明，河南省2008年度农村居民人均纯收入4454元，生活消费支出3044元。
原审法院认为：谢XX与李XX、荆XX系雇佣关系。李XX、荆XX称双方是合伙关系。没有提供证据，故其辩称属于合伙关系的主张不予支持。谢XX作为李XX、荆XX的雇员，二雇主应承担连带赔偿责任。由于李XX、荆XX没有证据证明谢XX有重大过失，要求减轻其赔偿责任的理由不成立，该请求不予支持。谢XX请求二个雇主赔偿经济损失的请求，原审法院予以支持。具体赔偿项目和数额如下：1、医疗费x.56元（x.36元+220元+96.8元+41.4元），扣除二被告已支付的x元医疗费，二被告应再支付医疗费2155.56元。2、误工费3600元（30元/天×120天）；3、护理费1200元（10元/天×120天）；4、住院伙食补助费250元（10元/天×25天）；5、营养费250元（10元/天×25天）；6、残疾赔偿金x元（4454元/年×20年×40%）；7、被扶养人生活费：（1）女儿任x.8元（3044元/年×1/2×6年×40%）；（2）儿子任X豪6088元（3044元/年×1/2×10年×40%）；（3）父亲谢付中1522元（3044元/年×1/4×5年×40%）；8、鉴定费1000元；9、精神损害抚慰金，鉴于原告右眼失明，构成七级伤残，留有终身疾患，这必然给其造成精神痛苦，其心灵创伤是客观存在的，故原审法院根据原告受伤的致残程度及本地平均生活水平等综合因素确定为x元为妥；10、后续治疗费，因原告后续治疗费具有不确定性，本案不予处理，原告可以待治疗费实际发生后另行主张。以上合计人民币x.36元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百零六条、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：被告李XX与被告荆XX连带赔偿原告谢XX上述各项费用x.36元，于本判决生效后二十日内支付。本案受理费1925元，由二被告李XX、荆XX负担。
判后李XX、荆XX不服，上诉称：原审判决认定两上诉人是被上诉人谢XX的雇主，与谢XX存在雇佣关系是错误的。其一、上诉人李XX、荆XX和被上诉人谢XX等人在房主陈运青家参与建房施工的人员之间根本不存在控制、支配和从属关系。其二、两上诉人李XX、荆XX并未依靠谢XX等施工人员的劳务获取营业利润。第三、原审法院应依法追加陈耀华、陈运青为本案当事人参加诉讼，因漏列当事人，审判程序违法。第四、原审法院未判决谢XX自行承担部分民事赔偿责任，显失公平。第五、原审法院为谢XX确定的精神损害抚慰金x元过高。综上，请求1、撤销原判，驳回谢XX的诉讼请求；2、一、二审诉讼费均由被上诉人谢XX负担。
谢XX答辩意见：一、李XX、荆XX上诉理由不成立。合伙是共同获取利润，而本案中对二人的工资分配有30元、50元不等，显然构不成合伙关系。在农村，上诉人的俗称为包工头。二、双方雇佣关系是非常清楚的。李XX、荆XX雇佣谢XX为其干活，每天30元工资是说好的，所以应承担雇主的民事责任。三、谢XX本人没有过错，因为李XX扔砖将谢XX的眼睛砸伤是明显存在过错。谢XX不应承担责任。四、关于精神抚慰金是否过高的问题。谢XX经司法鉴定，右眼失明，构成七级伤残，其心灵所遭到的创伤是可想而知的。原审判决由二上诉人赔偿x元精神抚慰金不高。五、关于是否追加房主陈运青和施工人员陈X华为本案第三人的问题。上诉人称原审漏列当事人程序违法，是对责任主体的误解，作为上诉人在本案中不但是侵权人而且又是雇主，如果追加一个无法律责任的人为当事人即无事实根据又无法律依据。综上，原审程序合法，认定事实清楚，处理结果尚无不当，要求驳回上诉，维持原判。
根据李XX、荆XX和谢XX的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点是：1、李XX、荆XX与谢XX是合伙关系还是雇佣关系；李XX、荆XX是否应该对谢XX伤害承担连带赔偿责任；2、原审法院是否漏列了陈X青、陈X华为当事人参加诉讼，程序是否违法；3、精神抚慰金x元是否过高，应以多少合适；4、谢XX在本案纠纷中是否应该承担过错责任。
本院查明的事实与原审法院查明的事实相同。
本院认为：关于第一个争议焦点，李XX、荆XX二人在农村从事民房建筑工作多年，2009年5月承揽了陈X青家建房工程，包工不包料，谢XX是李XX招收的力工，每天工资30元，2009年5月31日上午，李XX向楼上抛砖砸伤谢XX右眼，且已失明。以上事实双方无争议，可以认定。李XX、荆XX认为双方是合伙关系不是雇佣关系。李XX、荆XX除诉称外没有提供构成合伙关系应该具备的相应条件，双方没有对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项提供证据，更没有合伙协议，原审法院依据双方提供证据的情况及诉辩意见，认定李XX、荆XX是雇主，谢XX是其雇员，双方是一种雇佣关系有事实依据和法律依据。李XX、荆XX虽不服原审法院对该事实的认定，但没有提供合伙事实证据，故应承担举证不能的法律后果。谢XX受雇于李XX、荆XX为其干活，在施工过程中，李XX抛砖砸伤其右眼，应承担赔偿责任。原审法院依据《最高人民法院（关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释）》（以下简称解释）第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故原审法院判决李XX、荆XX承担谢XX赔偿责任有事实和法律依据。
第二个争议焦点，原审程序是否违法的问题。房主陈X青将所建二层房屋以包工不包料的形式承包给了李XX、荆XX，李XX抛砖将谢XX砸伤，李XX做为雇主和侵权人理应对谢XX伤害承担赔偿责任。陈X青将自家房屋工程发包给不具备资质的施工组织李XX、荆XX，李XX和荆XX从事房屋建筑多年自己应当知道没有施工资质证件施工所要承担的法律后果，但房主陈运青过错并不是解脱李XX、荆XX的理由。根据《解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。依据该法的规定。是对雇员的权利保护，谢XX明确表示不列房主陈运青和另一工人陈X华为被告，是对自己权利的处分。根据《中华人民共和国民法通则》第七十一条规定：财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。原审法院根据谢XX的请求不列陈X青、陈X华为本案当事人参加诉讼，程序不违法。
第三个争议焦点：原审法院根据谢XX右眼失明，构成七级伤残的事实，确定李XX、荆XX赔偿谢XX精神抚慰金x元合乎情、理、法。
第四个争议焦点：谢XX在本案纠纷中，是否存在过错的问题。李XX、荆XX认为其不注意自身安全，也未佩戴安全帽……主观上也具有一定过错，应减轻义务人的民事赔偿责任，没有道理。一是做为雇主应该给雇员提供安全的劳动环境和优良的防护措施，二上诉人没有做到这些，故李XX、荆XX有疏于管理的责任。二是李XX向陈X华抛砖时，没有注意到周围的环境，意外砸伤正在工作的谢XX，谢XX在该事故中主观上没有过错。所以上诉人请求减轻赔偿义务人的民事责任没有事实依据。
综上所述，上诉人李XX、荆XX承揽了陈X青的建房施工工程。在施工过程中李XX抛砖将雇员谢XX砸伤，理应赔偿。李XX、荆XX上诉请求撤销原判，驳回谢XX诉讼请求，证据不足，理由也不充分，其改判请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审诉讼费1925元，由李XX、荆XX负担。
本判决为终审判决。
审判长曹志刚
审判员王宗欣
审判员付春香
二○一○年元月二十五日
书记员张静怡
==========================================================================================
为尽量避免给当事人造成不良影响，经当事人本人申请110.com将对文章内容进行技术处理，点击查看详情。
==========================================================================================
