重庆市第某中级人民法院
刑事判决书
(2011)渝三中法刑终字第X号
原公诉机关重庆市X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）陈某，男，1因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2011年2月1日被刑事拘留，同年3月4日被逮捕。现羁押于重庆市X区看守所。
原审被告人况某，男，因犯故意伤害罪，于2009年8月25日被重庆市X区人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年；因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2011年1月1日被刑事拘留，同年1月25日被监视居住（略），同年4月9日被逮捕。现羁押于重庆市X区看守所。
重庆市X区人民法院审理重庆市X区人民检察院指控原审被告人陈某、况某犯贩卖毒品罪一案，于2011年7月12日作出（2011）涪法刑初字第x号刑事判决。原审被告人陈某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第某分院指派代理检察员黄某梅出庭履行职务，上诉人陈某及原审被告人况某到庭参加了诉讼。现已审理终结。
原判认定:2010年10月至11月期间，被告人况某、陈某共谋共同出资购买毒品一起合伙贩卖。二被告人先后三次在涪陵建涪宾馆后门、涪陵望州公园、涪陵家居宾馆等地将毒品冰毒0.6克、麻古1粒贩卖给吸毒人员简某，获赃款人民币560元。
原审法院认定的事实有上诉人及原审被告人的供述、证人证言、相关书证等证据予以证明。
原审法院认为，被告人况某、陈某明知冰毒是毒品，而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。况某、陈某多次贩卖毒品，情节严重。二被告人如实供述自己的犯罪事实，均可以从轻处罚。况某有前科劣迹，可以酌定从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第某百四十七条第某款、第某、第某十七条第某款、第某十四条、第某十二条、第某十三条之规定，认定被告人况某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币2000元；被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。追缴被告人况某、陈某犯罪所得赃款人民币560元上缴国库。
上诉人陈某的上诉理由是：他只参与了在建涪宾馆后门这一次贩毒，其余两次是况某与他合伙贩毒之前贩卖的，他不应当承担责任。
重庆市人民检察院第某分院出庭履行职务的检察员的意见是：原判认定况某、陈某构成贩卖毒品罪的定性正确，但认定陈某参与三次贩毒的事实和认定陈某属情节严重有误。现有证据仅能证实陈某参与贩卖冰毒一次0.2克，应当在三年以下量刑，建议二审予以改判。
经二审审理查明：2010年10月的一天下午，原审被告人况某在涪陵望州公园附近，介绍刘某（另案处理）将0.2克冰毒和1粒麻古以260元贩卖给吸毒人员简某、刘某。2010年10月初的一天晚上，原审被告人况某在涪陵第某中学大门附近，介绍刘某（另案处理）将冰毒0.2克以150元的价格贩卖给吸毒人员简某。
2010年10月至11月期间，上诉人陈某与原审被告人况某共谋后，共同出资购买毒品贩卖。2010年10月的一天20时许，吸毒人员简某与原审被告人况某联系好购买毒品后，简某、黄某与况某在涪陵建涪宾馆后门汇合，况某电话通知上诉人陈某送来冰毒0.2克，以200元的价格贩卖给简某。
上述事实，有经庭审举证、质某、认证的下列证据予以证明：
1、证人简某某证言证实：2010年10月的一天下午，他与况某电话联系购买冰毒和麻古，况某说没有毒品了，让他去接况某到望州公园去拿。然后他与黄某一起坐车到金凯装饰城去接况某，况某上车后，又一起到望州公园。在车上，他付给况某260元。到了公园门口，况某下车向另外一个人拿的毒品，那个人他没有看清楚。然后，况某上车将0.2克冰毒和一粒麻古交给了他。他们三人坐车到了“聚义山庄”，一起吸食了毒品。
2010年10月的一天19时许，他给况某打电话购买冰毒，况某叫他到涪九中大门口等。在九中门口他与况某见面后，况某当时没有冰毒了，就给刘某打电话，叫刘某拿一个冰毒包子来。刘某来后，给了一个0.2克的冰毒包子给他，他给了150元给刘某。
2010年10月的一天晚上8时许，他与况某电话联系后，他与黄某在涪陵建涪宾馆后门与况某汇合，况某身上没有带毒品，然后况某打电话给他的合伙人陈某，过了一会陈某来给他0.2克冰毒，他给了200元钱给陈某。
2、证人黄某证言证实：2010年10月至11月期间，简某向况某购买过毒品。2010年10月的一天晚上20时许，他于简某在涪陵建涪宾馆后门等况某，况某来后，过了一会，有一个人送来冰毒0.2克给简某，简某给了200元钱，况某还介绍说那个人是与其一起合伙做冰毒生意的。
2010年10月的一天下午，简某某朋友刘某叫简某到“聚义山庄”去吸毒。他也到聚义山庄去了的，有黄某、刘某夫妇、简某、况某一起吸食的，毒品是简某拿出来的，谁付的钱他不清楚。
3、接受案件登记表、立案决定书证实：本案的立案时间是2011年1月24日。
4、抓获经过证实：公安民警于2011年2月1日将陈某抓获，同年4月2日将况某抓获。
5、辨认笔录证实：经简某辨认，2010年11月初的一天晚上，在涪陵第某中学大门口附近，向简某贩卖毒品的犯罪嫌疑人是况某；经况某辨认，2010年10月期间向况某购买毒品的人是简某；经黄某辨认，2010年10月期间，多次与简某交易毒品的嫌疑人是况某。
6、通话清单证实：2010年10月7日至同年10月14日期间，况某的手机号为（略）与简某某手机号为（略）之间频繁通话的事实。
7、现场示意图证实：家居宾馆位于涪陵区第某中学校大门口附近。
8、办案说明证实：公安机关在二审期间未查找到张某、刘某、简某、黄某下落。
9、重庆市X区人民法院（2009）涪刑初字第X号刑事判决书、释放证明书证实：况某因犯故意伤害罪，于2009年8月25日被判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并于同日释放，缓刑考验期限从2009年9月5日起至2010年9月4日止。
10、况某、陈某的户籍资料证实：况某、陈某犯罪时是成年人的事实。
11、上诉人陈某的供述证实：2010年10月至11月期间，他与况某共同筹集了650元钱，其中他出资350元，由况某去购买了冰毒和麻古，然后分别去贩卖，所赚的钱共同用了。2010年10月的一天晚上19时许，况某叫他将0.2克冰毒送到涪陵建涪宾馆后门，他将毒品交给了一个二十岁左右的年青人，那个人给了他200元钱。
12、原审被告人况某的供述证实：在涪陵望州公园贩毒那次，具体时间记不清楚了，大约是2010年10月初，当时他还没有与陈某合伙贩毒。那天下午，简某给他打电话要购买毒品，他就叫简某来接他。然后他给张某打电话，叫张某到望州公园等他。简某与黄某来接他一起到望州公园门口后，他找到了张某，张某给了他0.2克冰毒和一粒麻古，他给张某说等一下给钱。然后他又与简某、黄某一起到了“聚义山庄”，刘某夫妇在山庄的，他们一起吸食了毒品，最后是刘某给了他购毒品的260元钱，他将这260元拿到龙湾附近给了张某。
2010年10月初的一天晚上，也是在与陈某合伙贩毒之前，简某打电话给他要毒品，他叫简某到九中门口等。然后他打电话给刘某，叫刘某拿0.2克冰毒到九中大门。他到九中大门附近后，与简某一起等了一会，刘某来后，将冰毒给了简某，简某给了105元给刘某，他们就离开了。他之所以给简某介绍购买毒品，就是为了以后贩毒多找销路。
2010年10月，他与陈某合伙贩毒，陈某出了350元，他出了300元，他们购买了冰毒和麻古后，由他联系业务，然后轮流送毒品出去交易，卖毒品的钱由他在保管，赚的钱用于二人平时生活开支等消费。2010年10月的一天晚上8时许，简某打电话给他要购买毒品，他叫简某到建涪宾馆后门等。他到建涪宾馆后门时，简某和黄某已经在那里了。由于他身上没有带毒品，他就给陈某打电话，叫陈某拿一个冰毒包子来。陈某来后，将冰毒交给了简某，简某拿了200元给陈某后，他们就离开了。
本院认为，上诉人陈某及原审被告人况某明知甲基苯丙胺是毒品而予以贩卖，况某明知他人贩卖毒品而为其居间介绍，其行为已构成贩卖毒品罪。况某多次贩卖毒品，属情节严重。况某有前科劣迹，可以酌定从重处罚。况某、陈某的认罪态度较好，可以从轻处罚。
关于上诉人陈某提出只参与了在建涪宾馆后门这一次贩毒，不应当对其余二次承担责任的上诉理由，经查，况某证实在望州公园、九中大门口附近这二次贩毒，是况某居间介绍贩毒，与购毒人简某某证言能够印证，且况某证实这二次是在与陈某合伙贩毒之前，因此，不能认定陈某是这二次贩毒的共犯，对该上诉理由，本院予以采信。
综上所述，原判定性正确，对况某的量刑适当，审判程序合法，但对陈某贩卖毒品的部分事实认定错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第（一）、（三）项、《中华人民共和国刑法》第某百四十七条第某、第某十五条第某款、第某十七条第某款、第某十四条、第某十二条、第某十三条和《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第某条第某款第（四）项之规定，判决如下：
一、维持重庆市X区人民法院（2010）涪法刑初字第x号刑事判决主文第某项中对被告人况某的定罪量刑部分。即“一、被告人况某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币2000元”。
二、撤销重庆市X区人民法院（2010）涪法刑初字第x号刑事判决主文第某项中对被告人陈某的定罪量刑部分和第某项。即“一、被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元”、“二、追缴被告人况某、陈某犯罪所得赃款人民币560元，上缴国库”。
三、上诉人（原审被告人）陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2011年2月1日起至2011年11月30日止）
四、追缴上诉人陈某、原审被告人况某犯罪所得赃款人民币200元，上缴国库。
本判决为终审判决。
审判长喻伦泰
审判员谭明
代理审判员何虎
二○一一年十月十九日
书记员刘某洁
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