上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2004)沪二中民五(知)初字第X号
原告上海派克笔有限公司，住所地：上海市浦东新区X路X号X号楼。
法定代表人庄某某，该公司董事长。
委托代理人佘荣森，上海市百良律师事务所律师。
被告上海闸北华联吉买盛购物中心有限公司，住所地：上海市X路X号。
法定代表人赵某某，该公司总经理。
委托代理人江某某，女，X年X月X日生，汉族，住（略），在华联集团吉买盛购物中心有限公司工作。
委托代理人潘某，女，X年X月X日生，汉族，住（略），在华联集团吉买盛购物中心有限公司工作。
被告上海文亿行商贸发展有限公司，住所地：上海市松江某泗泾镇世强经济小区X号－83。
法定代表人郑某，该公司董事长。
委托代理人胡立中，上海市汇达丰律师事务所律师。
委托代理人吴卫明，上海市汇达丰律师事务所律师。
原告上海派克笔有限公司与被告上海闸北华联吉买盛购物中心有限公司(以下简称：闸北华联吉买盛)商标侵权纠纷一案，本院于2004年7月28日受理后，依法组成合议庭进行了审理。2004年8月16日，被告闸北华联吉买盛申请追加上海文亿行商贸发展有限公司(以下简称：文亿行)为本案第三人，本院依法予以准许。2004年10月13日，本院将第三人文亿行变更为本案被告。因本案与本院受理的(2004)沪二中民五(知)初字第183、185－X号四案有相同当事人，且法律关系相同，故本院于2004年10月13日、10月21日两次公开开庭，合并审理了五案。原告委托代理人佘荣森，被告闸北华联吉买盛的委托代理人江某某，被告文亿行的法定代表人郑某、委托代理人胡立中到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称：“（略）”、“派克”、“”等系（略）(派克笔公司)在中国获得注册的商标，并首批被列入《重点商标保护名录》。原告系上述注册商标的排他许可使用人。派克笔公司授权原告负责保护该公司在中国的注册商标，原告有权对实施侵犯商标权行为的个人或企业提起刑事、民事和行政诉讼。自2003年8月以来，原告发现被告闸北华联吉买盛销售侵犯“（略）”、“”注册商标专用权的假冒“派克”笔，被告文亿行系假冒“派克”笔的提供者。为此，原告于2003年12月申请公证机关对被告闸北华联吉买盛销售的“派克”笔进行公证保全，并于2004年1月向上海市工商行政管理局(以下简称：上海市工商局)进行投诉，上海市工商局对被告文亿行销售假冒“派克”笔的行为进行了行政处罚。被告闸北华联吉买盛未经商标专用权人许可，还在其商场内设立了标有“（略）”、“派克”、“”注册商标的灯箱和专柜。原告认为，两被告的上述行为侵犯了原告对上述注册商标的排他许可使用权，故诉至法院，请求判令：1、两被告停止销售假冒“派克”笔的行为；2、被告闸北华联吉买盛消除灯箱、专柜等物品上附有的“（略）”、“派克”、“”注册商标；3、两被告共同在《解放日报》、《新民晚报》上向原告公开赔礼道歉，以消除侵权造成的影响；4、被告闸北华联吉买盛对其侵犯原告“（略）”、“派克”、“”注册商标使用权的行为，赔偿原告经济损失人民币8万元；5、被告文亿行对被告闸北华联吉买盛的赔偿金额承担连带责任。
被告闸北华联吉买盛辩称：其对外销售的“派克”产品均由被告文亿行负责进货，其不清楚所销售的“派克”产品是否侵犯涉案注册商标专用权。根据相关法律规定，其已经提供了合法来源，故不应承担法律责任。
被告文亿行辩称：其系被告闸北华联吉买盛所销售的“派克”笔的提供者，其所提供的“派克”笔均有合法来源。原告未提供证据证明两被告销售了假冒“派克”笔。因此，被告文亿行请求本院驳回原告的诉讼请求。
一、原被告对于下列事实无异议，本院依法予以确认
(一)、派克笔公司系下列注册商标的专用权人。
1、“（略）”注册商标，注册证号为第（略）号，核定使用商品为第16类，包括文具、钢笔、可替换笔芯等。注册有效期自1999年5月21日起至2009年5月20日止。
2、“”注册商标，注册证号为第（略）号，核定使用商品为第16类，包括文具、钢笔、可替换笔芯等。注册有效期自2000年12月21日起至2010年12月20日止。
3、“派克”注册商标，注册证号为第（略）号，核定使用商品为第16类，包括文具、钢笔、替换笔芯等。注册有效期自1997年11月7日起至2007年11月6日止。
(二)、2002年1月1日，原告与派克笔公司签订商标使用许可合同，派克笔公司将上述注册商标许可原告使用。该许可使用合同于签订当日生效，有效期与注册商标有效期相一致。2002年8月16日，派克笔公司将该商标许可合同报送中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局备案。
(三)、2003年7月2日，派克笔公司向原告出具特别授权书，授权原告在中国负责保护涉案商标在内的派克笔公司系列注册商标。派克笔公司全权委托原告，在中国发现任何侵犯了上述注册商标的行为之后，以派克笔公司名义鉴别产品的真伪，并授权原告对实施侵犯商标权行为的个人或企业提起刑事、民事、行政诉讼。
(四)、2004年6月1日，上海市工商行政管理局检查总队(以下简称：检查总队)对被告文亿行作出沪工商检处字(2004)第（略）号行政处罚决定书。该决定书认定，被告文亿行自2003年8月起向上海镇宁乐购生活购物有限公司等4家单位，销售近10个品种，81支假冒“派克”笔；2004年1月初，被告文亿行从上海联新文教用品有限公司(以下简称：联新公司)购进1100支假冒“派克”笔；检查总队并在被告文亿行经营场所内发现12支假冒“派克”笔。
(五)、审理中，两被告共同表示，两被告之间的合作方式为联销，由被告文亿行负责设立文化用品专柜、进货、介绍商品，保证所进商品不侵犯他人商标权。被告闸北华联吉买盛负责对外销售、开具发票，并与被告文亿行根据约定比例进行货款结算。
(六)、被告文亿行成立于2003年6月，主营文化用品、体育用品、办公设备批发零售。被告文亿行自2003年6月起至2003年12月分别从上海裕民贸易有限公司(以下简称：裕民公司)、上海力胜文具礼品有限公司(原名上某力胜贸易有限公司，以下简称：力胜公司)、联新公司购入“派克”笔，并将上述所购“派克”笔发往包括被告闸北华联吉买盛在内的多家超市对外销售。在上述3家供应商中，裕民公司、力胜公司系原告的特约经销商。
以上事实由原告提供的第（略）、（略）、（略）号商标注册证、原告与派克笔公司签订的《商标使用许可合同》及该合同的备案通知书、派克笔公司于2003年7月2日出具的特别授权书、沪工商检处字(2004)第（略）号行政处罚决定书，被告闸北华联吉买盛提供的《供销协议》，被告文亿行提供的2003年6月至2003年12月“派克”笔进货明细、相关发票及送货单、裕民公司、联新公司、力胜公司的工商登记资料，谈话笔录、庭审笔录等证据证实，本院予以确认。
二、本院对于原被告主要争议焦点的认定
(一)原告在本案中是否具有诉讼主体资格
原告认为，其已获得派克笔公司授权可以对侵犯涉案商标权的个人或企业提起民事诉讼。
被告文亿行认为，原告依据商标许可使用合同所获得的授权是普通许可使用。根据有关规定，原告只有在派克笔公司明确授权后，才能提起诉讼。因此，原告在本案中不具有诉讼主体资格。
本院认为，派克笔公司系“（略）”、“派克”、“”注册商标的专用权人，其合法民事权益，受我国法律保护。原告与派克笔公司于2002年1月1日签订的商标许可使用合同并未明确许可使用的方式。原告亦未提供其他证据证明原告对涉案注册商标享有排他许可使用权。因此，本院认为，原告对涉案注册商标仅享有普通许可使用权。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款的规定，普通许可使用合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。在本案中，涉案注册商标的权利人派克笔公司，已于2003年7月2日明确授权原告“向涉嫌参与侵犯商标权行为的个人或企业提起刑事、民事、行政诉讼”。该项授权是一种概括性的授权，包括了原告作为普通许可使用的被许可人，在涉案注册商标被侵权时提起诉讼的权利。因此，本院认为，原告在本案中具有诉讼主体资格。
(二)(2003)沪卢证经字第X号公证书的证明力
两被告对公证封存物品的真实性持有异议。其理由在于：1、公证封存物品涉及从6家超市购买的“派克”笔，所购物品未能分别予以封存；2、公证封存物品与超市出具的发票、收银条并不能一一对应；3、原告于2003年12月16日向检查总队递交了就部分公证封存物品所作的鉴定报告，该报告可以证明公证封存的证物袋在封存后曾被拆封。
原告认为，公证书如实记录了公证保全的情况。对于公证封存的证物袋是否拆封，原告在第一次庭审中表示，为对部分封存物品进行鉴定，其曾于2003年12月16日在公证处将证物袋拆封，鉴定完毕后又重新封存。在第二次庭审中，原告则表示在公证保全时，原告工作人员已对部分所购“派克”笔进行了鉴定，并于12月16日向检查总队出具了鉴定报告。原告是12月29日从卢湾区公证处获得公证书及公证封存的证物袋，期间并未到卢湾区公证处就封存物品进行过鉴定。
为查明公证保全的具体情况，本院至卢湾区公证处进行了调查，该处公证员刘莉琴介绍了涉案公证保全的具体情况，并向本院提供了原告代理人于2003年12月29日签收公证封存证物袋的送达回证。2004年10月21日，卢湾区公证处向本院出具公函，该公函表示：涉案保全证物于2003年12月1日当日封存于卢湾区公证处，并于2003年12月29日交由申请人保管。在交由申请人保管前从未委托鉴定及进行拆封。该次购物保全证据在该处公证人员某督下进行，该处所证明的所购物品及发票均是从现场取得。
本院认为
1、对于公证封存证物袋是否被拆封的认定
原告在第二次庭审中对其“在2003年12月16日，在公证处拆封证物袋”的陈述已作了反悔，该反悔与公证员的证词、公证处送达回证及公证处公函所证明的“证物袋于2003年12月1日封存，12月29日交原告代理人，期间并未拆封”的内容可以互相印证。且公证封存的证物袋是于2004年9月13日原被告在本院质证时进行拆封的，拆封时该证物袋完好无损，并无拆封痕迹。因此，本院认定，公证封存证物袋在递交法庭前未被拆封。
2、对于(2003)沪卢证经字第X号公证书所证明事实的认定
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条的规定，已为有效公证文书所证明的事实为当事人无需举证证明的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。两被告在本案中并未提供相反证据证明公证封存的“派克”笔并非购自被告闸北华联吉买盛。因此，本院对于两被告的质证意见难以采信。本院确认(2003)沪卢证经字第X号公证书记载的与本案有关的下列事实：2003年12月1日，上海市卢湾区公证处公证员刘莉琴、宋澄随同原告代理人计东波、工作人员刘江某往六家超市进行公证保全。在被告闸北华联吉买盛二楼派克笔专柜购得派克牌不锈钢、黑色麻沙宝珠笔各1支，取得编号为（略）发票及电脑收银条各1张。
(三)被告闸北华联吉买盛是否销售了侵犯原告“（略）”、“”注册商标使用权的假冒“派克”笔
原告认为，其在被告闸北华联吉买盛购买的均为假冒“派克”笔。该假冒“派克”笔不具有真品“派克”笔所具有的笔帽顶部盖片使用胶水与螺丝相黏合，螺丝外圈呈白色、中间呈黄色的特征。
两被告认为，原告所陈述的“派克”笔真伪鉴别方法未在相关部门登记备案，两被告对此不予认可。因此，原告尚未证明被告闸北华联吉买盛销售的系假冒“派克”笔。
本院认为，原告是派克笔公司授权的在中国以派克笔公司名义鉴别产品真伪的单位。同时，原告亦是“（略）”、“”注册商标的普通许可使用人。因此，原告有权对涉嫌假冒的“派克”笔进行鉴定，原告向本院陈述的“派克”笔真伪鉴别方法是真实可信的，可以作为本案判断涉案“派克”笔真伪的依据。两被告虽对原告的鉴别方法提出异议，但未向本院作出令人信服的说明，故本院对于两被告的辩称意见不予采信。庭审中，本院对被告闸北华联吉买盛2003年12月1日销售的2支“派克”笔进行了勘验，该2支“派克”笔笔帽上的盖片与螺丝之间均无胶水黏合痕迹，因此，本院确认被告闸北华联吉买盛销售的系侵犯原告“（略）”、“”注册商标使用权的假冒“派克”笔。
(四)被告闸北华联吉买盛、被告文亿行在本案中应否承担侵权民事责任
原告认为，尽管被告闸北华联吉买盛销售的真假“派克”笔均来自于被告文亿行，裕民公司、力胜公司、联新公司是被告文亿行“派克”笔的提供者，但两被告对所销售的“派克”笔均未尽到合理的审查义务，应当承担赔偿责任。
两被告认为，其已证明其销售的“派克”笔具有合法来源，因此不应承担法律责任。
本院认为
1、根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的属于侵犯注册商标专用权的行为。在本案中，被告闸北华联吉买盛与被告文亿行属于联销关系，被告文亿行负责“派克”笔的进货，在被告闸北华联吉买盛设立专柜，配备销售人员。被告闸北华联吉买盛负责收取货款，并对外开具发票。因此，本院认为，两被告系共同销售了假冒“派克”笔。两被告应当对销售假冒“派克”笔的行为，共同承担相应的民事责任。
2、根据《中华人民共和国商标法》第五十六条第三款的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能够证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。本院认为，根据该款规定，只有在两被告提供了假冒“派克”笔的合法来源，且主观上确实不知道销售的是假冒“派克”笔的情况下，才能免除两被告的赔偿责任。
本案中，被告文亿行辩称其“派克”笔来源于3家供应商，原告对此也予以认可，本院对该节事实予以确认。在3家供应商中，裕民公司、力胜公司系原告的特约经销商，是得到原告授权经销“派克”笔的经营者。对此，本院认为，被告文亿行从“派克”笔特约经销商裕民公司、力胜公司购入“派克”笔，说明其尽到了合理的审查义务，即使从上述两公司购入的“派克”笔中存在假冒“派克”笔，亦可以免除被告文亿行的赔偿责任。但被告文亿行所提供的证据尚无法证明其假冒“派克”笔来自于原告的特约经销商。因此，本院对被告文亿行认为假冒“派克”笔系来自于原告特约经销商的辩称意见，不予采信。根据检查总队行政处罚决定书认定的事实，联新公司确实向被告文亿行提供了大量的假冒“派克”笔，被告文亿行提供的“派克”笔进货清单，亦证明联新公司系被告文亿行“派克”笔的主要提供者。因此，本院确认联新公司向被告文亿行提供了涉案假冒“派克”笔。本院认为，被告文亿行从联新公司处购入假冒“派克”笔，其主观上具有过错。理由在于：1)、被告文亿行作为经营文具用品的专业公司，其对“派克”笔真伪的鉴别能力要远远高于普通消费者，其应有能力判断“派克”笔的真伪；2)、被告文亿行作为经营文具用品的专业公司，其应当知道目前文具市场上存在销售假冒“派克”笔以及将真伪“派克”笔混同销售的情况。因此，其应当持谨慎态度购进所需“派克”笔，尤其是从非特约经销商处购入“派克”笔时，应尽到更为审慎的审查义务。但被告文亿行对联新公司所开具的发票中未包含所购“派克”笔，没有予以合理审查；3)、联新公司并非“派克”笔的特约经销商，其货物亦应来源于特约经销商，但其所销售的“派克”笔价格与特约经销商的销售价格基本相同，对此，被告文亿行亦未能作出合理的说明；4)、被告文亿行于2004年1月初从联新公司一次购入1100支假冒“派克”笔，数量之大，并非可以用疏于审查解释。故本院对被告文亿行称其已提供合法来源，对所购“派克”笔尽到审查义务的辩称意见不予采信。综上所述，本院认为，被告文亿行主观上对所销售的假冒“派克”笔具有过错，其应当知道所销售的“派克”笔中存在假冒“派克”笔，应当对与被告闸北华联吉买盛共同销售假冒“派克”笔的侵权行为承担赔偿责任。
3、被告闸北华联吉买盛虽然与被告文亿行约定，由被告文亿行负责所售商品的品质，并保证商品不侵犯他人商标权。但是，两被告内部的约定，并不能免除被告闸北华联吉买盛对商品真伪的审查责任，被告闸北华联吉买盛应对所销售的“派克”笔进行审查，且涉案“派克”笔是在国内外具有较高知名度的商品，被告闸北华联吉买盛更应尽到审慎的审查义务。被告闸北华联吉买盛未提供证据证明其已对所售“派克”笔进行了审查。故本院认为，被告闸北华联吉买盛应当对其与被告文亿行共同销售假冒“派克”笔的行为承担赔偿责任。
三、关于本案其他问题的处理
(一)对于原告要求被告闸北华联吉买盛消除灯箱、专柜等物品上附有的“（略）”、“派克”、“”注册商标的处理
本院认为，在本案中原告并未提供证据证明被告闸北华联吉买盛上述使用涉案商标的形式、时间，现在是否继续使用的具体情况。因此，本院对于原告的该项诉讼请求难以支持。
(二)对于原告要求两被告赔礼道歉，以消除侵权造成影响的处理
本院认为，原告就赔礼道歉的诉讼主张于法无据。且原告并未向本院明确提出消除影响的诉讼主张，亦未提供证据证明其商誉因两被告的侵权行为受损。故本院对于原告的该项诉讼请求不予支持。
综上所述，本院认为，两被告共同销售了侵犯原告“（略）”、“”注册商标普通许可使用权的假冒“派克”笔，两被告应当共同承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。对于两被告在本案中所应承担的赔偿数额，本院认为，在本案中，原告并无证据证明因两被告侵权所受损失，亦无证据表明两被告共同销售假冒“派克”笔的时间、具体品种、数量及侵权所得。因此，根据有关法律规定，本院根据两被告的主观过错、侵权行为的手段、规模、情节，原告为制止两被告侵权所支付的本案合理的律师费用、工商调查费用等综合因素，酌情确定。
据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第(二)项，第五十六条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条之规定，判决如下：
一、被告上海闸北华联吉买盛购物中心有限公司、被告上海文亿行商贸发展有限公司停止对原告上海派克笔有限公司“（略）”、“”注册商标普通许可使用权的侵害；
二、被告上海闸北华联吉买盛购物中心有限公司、被告上海文亿行商贸发展有限公司应在本判决生效之日起十日内共同赔偿原告上海派克笔有限公司经济损失人民币15，000元；
三、对原告上海派克笔有限公司的其余诉讼请求不予支持。
本案案件受理费人民币2，910元，由原告上海派克笔有限公司负担人民币1，182元，由被告上海闸北华联吉买盛购物中心有限公司、被告上海文亿行商贸发展有限公司共同负担人民币1，728元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。
审判长芮文彪
代理审判员陆萍
代理审判员何渊
二○○四年十一月一日
书记员申静芬
书记员黄莹
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