HCMA1124/2007
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
判罪上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2007年第1124號
(原觀塘裁判法院傳票2007年第1079號)
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香港特別行政區
訴
被告人何某
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主審法官：高等法院原訟法庭法官張慧玲
聆訊日期：2008年3月12日
裁判日期：2008年3月12日
判案理由書日期：2008年3月14日
判案理由書
1.上訴人經審訊後被暫委特委裁判官裁定一項「身為持牌人沒有確保設備不致造成妨礙」罪罪名成立，違反香港法例第132章《公眾衞生條例》下制訂的《小販條例》第53(1)及56(2A)條。上訴人就定罪提出上訴。本席在聆訊後裁定上訴得直，以下是本席的理由。
控罪詳情
2.再修訂告發指控上訴人在2007年6月23日上午10時20分在香港筲箕灣望隆街近元慶里行人道上，身為持牌人在販賣的過程中，所使用的設備，即：衣服96件、睡衣51套、內褲361條、褲279條、裙1條、鐵車1架、價錢牌1個、布2塊、紙盒1個、摺櫈2張、膠袋1扎及膠紙2張，佔用面積約1.8x1.2平方米的竪設或放置方式，引致對行人的自由流動造成妨礙或干擾。
案情
3.本席沿用裁判官列出的案情撮要：
「5.控方傳召一名證人、一名食環署助理小販管理主任、作供。控方證人供稱案發時，他穿制服當值，正巡邏至案發現場；他看見與其前方相隔其約3米處、有一堆途人圍繞一架放置在望隆街行人路上的手推車，挑選衣服。他走上前，看見人群中有一名男子（即：上訴人）站在該手推車前，胸口掛上黃色證件，進行販賣活動。他在現場觀察約半分鐘期間，該手推車放置在超級市場門外，佔用行人路面積約1.2米×1.8米，行人路寬度約4.5米。途經涉案行人路段的行人流量繁多，行人需要繞道、甚至走出馬路才能行經行人路，手推車對當時行人造成嚴重阻塞。於是，他上前截停上訴人，向他表露身份，出示委任證，要求上訴人出示小販牌照，並指出他放置手推車已令路面造成嚴重阻塞，違反小販條例第53(1)條，將以傳票方式向他提出檢控，亦要求上訴人出示身份證以便票控。上訴人只出示流動小販牌照，拒絕出示身份證，指出只願意和控方證人去警署。控方證人唯有電召上司到達現場協助。在上司和警員後來到場後，控方證人將與在現場檢獲的貨物與用具與上訴人一齊帶到警署。在警署，控方證人在上訴人面前，點算及抄錄所檢獲的貨物與用具內容，並得到上訴人在檢獲物品表格簽署確認（參閱：控方證物P-3中未經修改版本）。在上訴人於P-3簽署後，控方證人發現他填寫的貨物數量有錯，並將此告知上訴人，經上訴人同意後及在他面前作出修改。之後，上訴人離開警署。
6.在盤問時，控方證人稱他沒有用尺量度行人路面寬度，只以他步伐腳印代為量度行人路的寬度，故不能肯定實際寬度是否4.5米及2吋（即：4.55米）。他同意他的上司在現場有拍攝照片。
辯方案情撮要
7.上訴人作供表示同意在案發時，他在行人路上放置鐵手推車進行販賣活動，該手推車上盛載衣服96件，睡衣51套，內褲361條，褲279條，裙1條，價錢牌1個，布2塊，紙盒1個，摺[櫈]2張，膠袋1扎及膠紙2張，手推車佔用行人路的面積約1.8x1.2平方米，並指出行人路面實際寬度應是4.55米。他稱除警員外，控方證人沒有權力要求他出示身份證，故他拒絕交出身份證。他當時純粹是合法進行流動小販活動，行人路上只有1至2名途人向他購買貨物。控方證人執法不公正，不應單憑自己的主觀意識執法，令他更為氣憤的是控方證人要求警員到場拘捕他。他為此事已致信函與馮檢基議員。
8.在接受盤問時，上訴人稱案發前他經常在案發現場附近進行販賣活動，對附近一帶也熟悉。當被問及案發時在現場的行人流量時，上訴人答稱只有兩名顧客向他購買貨物，行人路上人流稀疏。他稱在現場，控方證人從未事先預先向他作出口[頭]警告，便將他截停。他同意當時放置在行人路上的手推車，途經涉案路段的行人需要繞道而走。」
裁判官的裁斷
4.裁判官有以下的裁斷：
「11.《小販規例》中第53(1)（持牌人不得造成妨礙）條款規定：-
“(1)持牌人須確保其在營業過程中所使用的攤檔或其他設備，其豎設或放置方式不致對車輛交通的自由流通或行人的自由流動造成妨礙或干擾。(1999年第78號第7條)”(劃線注重)
12.在緊記上訴人毋須證明任何某方案情、及考慮所有證供後，本席認為上訴人只是狡辯，沒有將當日行人流量的情[況]如實作供，證供也自相[矛]盾。本案中很明顯是在上訴人拒絕出示身份證的情況下，警方才被要求到場予以協助。上述條款已清楚列明持牌人有絕對責任確保在營業過程中，他所使用的攤檔或其他設備，其豎設或放置方式不致對車輛交通的自由流通或行人的自由流動造成妨礙或干擾。上訴人在案發前已常常在現場附近進行流動小販活動，對現場環境理應熟悉，亦理應懂得掌握如何某保在他進行流動小販活動時、所使用的設備，與其豎設或放置方式不會對車輛交通的自由流通或行人的自由流動造成妨礙或干擾。本案不受爭議的是上訴人的確在現場放置一架面積約1.8米x1.2米的手推車。除了進行經營業務之外，案中也不存在其他客觀因素，或突發事故令致上訴人不得不將手推車放置在現場。上訴人既然承認途經涉案路段的行人需要繞道而行，那已妨礙途經涉案行人路段的行人，那又怎能辯稱放置在現場的手推車對行人自[由]流動沒有造成妨礙或干擾本席不接納上訴人所稱行人路之人流稀疏的供詞。上述條款的規定，均適用於流動小販牌照和固定攤位小販牌照的持牌人。如果每名被告提出以持有流動小販牌照而作為在自己營業過程中毋須顧及行車或行人自由流動的理由，或認為其所需遵從有關條款的責任程度可低於一名持有固定攤位小販，條例之法律精神則蕩然無存。
13.在考慮本案的整體證供和證據後，本席在毫無疑點的情況下信納控方證人目睹上訴人在案發現場放置手推車的方式，已引致對行人的自由流動造成妨礙或干擾。本席認為控方已在毫無合理疑點下成功舉證上訴人已觸犯控罪，裁定上訴人罪名成立。」
上訴理由
5.上訴人代表鄺偉全律師提出兩項上訴理由：
(1)原審暫委特委裁判官錯誤地了解《小販條例》第53(1)條(持牌人不得造成妨礙)是規定列明持牌人有絕對責任確保在營業過程中，他所使用的攤檔或其他設備，其豎設或放置方式不致對車輛交通的自由流通或行人的自由流動造成妨礙或干擾(裁斷陳述書第12段第4行及12行)。絕對責任不單止不在第43(1)條款內可察看到，將「確保」解釋擴張至「絕對責任確保」亦不是立法會立法原意，尤其是當政府行政部門是容許在行人路上作流動販賣的。
(2)原審暫委特委裁判官在考慮上訴人是否有確保其在營業過程中所使用的攤檔或其他設備，其豎設或放置方式不致對車輛交通的自由流通或行人的自由流動造成妨礙或干擾時，沒有或並沒有充分地考慮不爭議或被接納的事實，包括上訴人所佔用的行人路面積、上訴人是可合法進行流動小販活動人士、究竟是上訴人的手推車阻塞途人抑或是圍繞手推車的途人阻礙行人等等。
6.鄺律師援引終審法院訴楊美雲(譯音)[1]，就「阻礙」(obstruction)的定義，指上訴人並無構成阻礙。
討論
7.涉案的條例是132AI章第53(1)及56(2A)條：
(1)53(1)條
持牌人須確保其在營業過程中所使用的攤檔或其他設備，其豎設或放置方式不致對車輛交通的自由流通或行人的自由流動造成妨礙或干擾。
(2)56(2A)條
持牌人違反第53條，即屬犯罪，一經定罪，可處第2級罰款及監禁1個月；如該罪行屬持續的罪行，則可每日另加罰款$100。
8.裁判官在分析上訴人證供時，指「上訴人既然承認途經涉案路段的行人需要繞道而行，那已妨礙途經涉案行人路段的行人，那又怎能辯稱放置在現場的手推車對行人自由流通沒有造成妨礙或干擾」
9.本席考慮了裁判官的裁斷理由，可理解為何某律師批評裁判官將「確保」擴張至「絕對責任確保」。
10.上訴人是持牌人，是一名流動小販。基於流動小販的營業情況，單單因有人須繞道而行，而不理會當時是否行人眾多是不合情理的。任何某動小販檔位，不論面積如何某，仍會令行人不能穿過。既然政府發牌予流動小販營業，單單因檔位佔用的部份行人不能穿過，不一定構成行人的自由流動造成妨礙或干擾。若當時人流稀疏，行人須繞過檔位，仍不會構成妨礙行人自由流動此罪行。
11.本席在此一提，本席不認為楊美雲的判詞對本案有大幫助。該案是涉及《簡易程序治罪條例》(228章)第4A條。條文內容如下：
「任何某無合法權限或解釋而陳列或留下，或導致陳列或留下任何某品或東西，而這些物品或東西對在公眾地方的人或車輛造成阻礙、不便或危害者，或可能對在公眾地方的人或車輛造成阻礙、不便或危害者，可處罰款$5000或監禁3個月。」
12.除了該案的上訴人是行使公民權利進行和平抗議此背景與本案上訴人是持牌人營業的背景絕不相同外，本案涉及的條文亦與楊美雲有別。
13.雖則如此，本席認為在考慮一名持牌人是否干犯了53(1)罪行時，法庭亦須平衡各方利益及所有情況。一方面上訴人是持牌人，能「合法」做流動小販，某程度上「合法」阻礙公眾地方；另一方面，行人有權利用行人路，不受妨礙；兩者之間須取得平衡。
14.以本案案情而言，裁判官不信納上訴人人流稀疏此證言。裁判官就事實作出的裁斷，上訴庭不應輕易干預。事實上，鄺律師亦不就事實裁斷提出爭議。
15.控方的證據是否足夠呢控方證人指他觀察「約半分鐘」，看到「人流是繁多，行人需要繞道甚至走出馬路才能行經行人路、手推車對當時行人路造成嚴重阻塞」。雖然表面看來，已有證據顯示行人的自由流動造成妨礙或干擾，但該證人觀察的時間不可說是長，亦無證據顯示究竟是整段時間行人流量繁多，抑或祇是短暫時間人群「一擁而上」，瞬即人流減少有多少人路經該檔位有多少人甚至須走出馬路才能經過有關的行人路等等。
16.若證據顯示一名持牌人在人流持續繁多的地方「開檔」，或在原本不繁忙的位置變得繁忙後仍繼續經營，持牌人便干犯了有關罪行。
17.就鄺律師指法庭祇可考慮檔位本身是否對行人自由流動造成妨礙或干擾，而不可考慮圍在檔位挑選或購物的人對其他行人自由流動所造成的妨礙或干擾，本席不能認同。本席認為要考慮所有環境情況：包括檔位面積大小、擺賣的地方環境、在該處的人流(包括停下看貨、挑選貨或買貨的人)，藉以決定究竟持牌人有否干犯53(1)罪行。
18.在裁判官席前的證供並不清晰顯示上訴人干犯罪行，定罪不安穩。
(張慧玲)
高等法院原訟法庭法官
控方：由律政司高級政府律師鍾洪偉代表香港特別行政區
辯方：由鄺偉全律師行鄺偉全律師代表被告人
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[1]HKSARv.YeungMayWanandOthers,[2005]2HKLRD212
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