原告广东雅士利集团有限公司。
法定代表人张某，董事长。
委托代理人刘某某。
委托代理人郭某某。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人杨某乙。
第三人福州正味食品配料有限公司。
原告广东雅士利集团有限公司（简称雅士利公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年3月10日做出的商评字〔2011〕第x号关于第（略）号“正味食品x及图”商标异议复审裁定（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2011年5月9日受理后，依法组成合议庭，并通知福州正味食品配料有限公司（简称福州正味公司）作为本案第三人参加诉讼，于2011年8月2日对本案公开开庭进行了审理。原告雅士利公司的委托代理人刘某某、郭某某，被告商标评审委员会的委托代理人杨某乙到庭参加了诉讼；第三人福州正味公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。
第x号裁定系商标评审委员会就雅士利公司针对国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）做出的“正味食品x及图”商标异议裁定书所提复审申请而做出的。商标评审委员会在该裁定中认定：
第（略）号“正味食品x及图”商标（简称被异议商标）由中文“正味食品”、拼音“x”、英文“FOOD”和图形组成。其中，中文“食品”作为商标组成部分使用某食物防腐用某学品的商品上，其显著性较弱，因此，“正味”是其显著识别文字。该文字虽与第x号“正味x”商标、第（略）号“正味x”商标、第（略）号“正味x”商标、第（略）号“正味x”（均简称引证商标）中的中文“正味”文字相同，但被异议商标指定使用某食物防腐用某学品等商品与引证商标核定使用某咖啡饮料等商品，在功能、用某、生产工艺、销售渠道及消费群体等方面区别明显，不属于类似商品。因此，被异议商标和引证商标未构成使用某相同或类似商品上的近似商标。
雅士利公司称被异议商标是对其“正味”商标的摹仿，但其提供的在案证据不足以证明“正味”商标在被异议商标申请注册日之前，经过长期使用某广泛宣传，在市场上已具有较高知名度，并为相关消费者熟知，构成了驰名商标。因此，该项主张某乏事实根据，不予支持。
雅士利公司称注册商标的注册申请违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十一条的规定，但其并未在理由书中明确其享有除在先商标权外的何某在先权利，且其提交的在案证据不能证明其“正味”商标在被异议商标申请注册日前，在糖精或与之相类似的商品上进行了使用某有一定影响事实。因此，上述主张某乏事实根据，不予支持。
综上，雅士利公司所提异议复审理由不成立。根据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，裁定对第x号“正味食品x及图”商标予以核准注册。
原告雅士利公司起诉称：一、根据《商标法》第二十八条，被异议商标与引证商标已经构成类似商品上的近似商标，被告未考虑二者指定使用某品之间的紧密联系、以及导致公众混淆和误认的极大可能，作出了错误判断。二、根据《商标法》第十三条，原告商标在1998年就被认定为全国名牌产品，具有极高知名度。被告未对此进行合理评论，更没有考虑到被异议商标的注册和使用某极大降低原告商标显著性这一事实。三、被异议商标指定商品是食品添加剂或工业化学品，而商标明确标明是“食品”，与指定商品不符，如被人作为食品误食，将产生不可预料的后果。被异议商标具有其他不良影响，违反了《商标法》第十条的规定。综上，第x号裁定认定事实不清、适用某律不当，请求法院依法撤销第x号裁定，并判令被告重新做出复审决定。
被告商标评审委员会答辩称：其坚持在第x号裁定中的意见，第x号裁定认定事实清楚，适用某律正确，程序合法，请求法院予以维持。
第三人福州正味公司未参加本案诉讼，亦未提交意见陈述。
本院经审理查明：
被异议商标系第（略）号“正味食品x及图”商标（见下图），由福州正味食品开发有限公司于2003年4月28日向商标局提出注册申请，经商标局初步审定并公告。该商标指定使用某商品为第1类的“糖精；人造增甜剂（化学制剂）；工业用某肉剂；化学试剂（非医用某兽医用）；酒澄清剂；熏肉用某学制剂；化学用某奶酵素；酿酒发酵用某学品；饮料工业用某过滤制剂；食物防腐用某学品”等。2009年11月12日，该商标所有人名义经商标局核准变更为福州正味食品配料有限公司。
被异议商标
雅士利公司在异议复审程序中提出了4个引证商标，分别为：
第x号“正味x”商标，申请日为1999年7月15日，核定使用某第30类的“咖啡饮料；冰糖燕窝；茶；燕麦食品；八宝饭；麦片；方便面；虾某；冰淇淋；非医用某养粉；糕点；芝麻糊；饺子；谷类制品；豆粉；粉丝(条)；冻酸奶(冰冻甜点)；搅稠奶油制剂”等商品上，经续展，其商标专用某限止于2020年11月6日；
第（略）号“正味x”商标，申请日为2000年2月25日，核定使用某第30类的“饼干；燕麦制品；芝麻糊；膨化水果片；蔬菜片；虾某；膨化土豆片；面包；布丁”等商品上，其商标专用某限止于2011年7月13日；
第（略）号“正味x”商标，申请日为2000年8月1日，核定使用某第33类的“烧酒；葡萄酒；樱桃酒；白兰地；米酒；威士忌酒；汽酒；黄酒；料酒；果酒（含酒精）”等商品上，其商标专用某限止于2011年11月6日；
第（略）号“正味x”商标，申请日为2002年6月19日，核定使用某第30类的“咖啡；秋梨膏；燕麦食品；燕麦片；燕麦粥；饼干(曲奇)；面粉制品；由碎谷,干果和坚果制的早餐食品”等商品上，其商标专用某限止于2014年2月20日。
上述引证商标均由雅士利公司申请注册，其商标图样均为“正味x”。雅士利公司表示，这些引证商标的图样均相同（见下图）：
引证商标
2009年4月8日，商标局就雅士利公司针对被异议商标在法定异议期内提出的异议申请，做出（2009）商标异字第x号“正味食品x及图”商标异议裁定书，裁定对被异议商标予以核准注册。
雅士利公司不服，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。其主要理由为：一、“正味”商标由雅士利公司独创并一直使用。雅士利公司的“正味”牌产品和“正味”商标先后被评为名牌产品和广东省著名商标。同时，雅士利公司的“正味x”在3、5、30等多个类别商品上获准注册，对“正味x”商标享有在先权利和商标专用某。此外，由于雅士利公司具有较高知名度，侵权假冒现象不断发生，雅士利公司积极进行了维权活动。经过雅士利公司十多年的使用，雅士利公司的“正味”商品已经具有较高的知名度。二、鉴于雅士利公司的“正味”商标具有较高知名度，相关公众看到标有被异议商标的商品必然与雅士利公司相联系，认为该商品是雅士利公司的开发的又一产品，从而增加混淆的可能性。从这个意义上说，被异议商标的注册违反了《商标法》第三十一条的规定。三、被异议商标的主要识别部分为“正味”，该文字与引证商标在发音、含义等方面相同。被异议商标指定使用某糖精、食物防腐用某学品、酿酒发酵用某学品等商品是引证商标指定使用某冰淇凌、虾某、烧酒商品的必要成分或配料。被异议商标指定使用某糖精等商品与引证商标指定使用某冰淇凌等商品在功能用某上、销售渠道和消费对象等方面密切相关。同时，鉴于雅士利公司的“正味”商标具有一定知名度，被异议商标的注册和使用，易使消费者混淆错认。四、鉴于雅士利公司的“正味x”商标具有一定知名度，且雅士利公司与福州正味公司位于相毗邻的广州市和福州市，福州正味公司理应知晓雅士利公司的“正味x”商标的知名度。福州正味公司将与雅士利公司的“正味”商标文字相同的被异议商标申请注册使用某类似商品上，是对雅士利公司“正味”商标的复制和摹仿，福州正味公司企图利用某士利公司“正味”商标的知名度，谋取不正当利益，违反了诚实信用某则，属于不正当行为。综上，请求不予核准被异议商标注册。
雅士利公司并向商标评审委员会提交了以下主要证据：
1、引证商标档案。
2、“正味”商标网络宣传资料。
经查，该证据或未显示“正味”文字，或显示时间晚于被异议商标申请注册日。
3、行政处罚决定书复印件、投诉书复印件、《关于查处假冒“正味”商标麦片的通知》复印件（2002）潮经初字第X号民事判决书复印件等。
经查，在被异议商标申请注册日前，新余市工商行政管理局城关分局等工商行政管理机关曾对案外人假冒申请人“正味”商标的侵权行为进行了查处。2003年2月18日，广东省潮州市中级人民法院在（2002）潮经初字第X号民事判决书中认定案外人侵犯雅士利公司“正味”商标专用某并判决案外人作出赔偿。
4、正味食品添加剂（香港）有限公司简介网络打印件。
2011年3月10日，商标评审委员会做出第x号裁定，对第（略）号“正味食品x及图”商标予以核准注册。
在本案诉讼过程中，雅士利公司向本院提交了2份在商标评审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据，即：证据1：正味营养麦片1998年被认定为全国食品行业名牌产品的证书复印件；证据2：正味商标于2008年被认定的广东省著名商标的证明复印件。雅士利公司意图通过此证据证明其正味商标在1998年就取得了极高知名度。对此，商标评审委员会以上述材料不是其做出涉案决定的依据为由，认为上述材料不应被接受为证据。
经查，在上述证据中，证据1由中国食品工业协会于1998年做出，其上载明广东雅士利食品有限公司生产的“雅士利”牌“正味营养麦片”被推荐为名牌产品；证据2由广东省工商行政管理局于2008年做出，其上载明广东雅士利集团有限公司的“正味x”商标为广东省著名商标。
在本案开庭审理过程中，雅士利公司当庭表示，对于第x号裁定中有关《商标法》第十三条和第三十一条所作评述，其均不持异议，其异议仅限于第x号裁定中有关《商标法》第二十八条所作评述。雅士利公司亦当庭确认，其诉状中有关被异议商标违反《商标法》第十条的主张，在商标异议复审阶段并未提出。
在本案开庭审理过程中，雅士利公司和商标评审委员均认可申请商标与引证商标在商标标识上构成近似。
以上事实，有第x号裁定、被异议商标档案、引证商标档案、商标异议裁定书、商标异议复审申请书、雅士利公司在本案诉讼过程中补充提交的其在行政复审阶段没有向商标评审委员会提交的证据，商标评审委员会在本案诉讼过程中提交的证据，以及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
鉴于在本案开庭审理过程中，各方当事人对于第x号裁定中除依据《商标法》第二十八条进行的相关评述之外，均没有提出异议，故本案争议焦点在于第x号裁定中与《商标法》第二十八条有关的相关评述。
根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。适用某条规定的情形必须是引证商标注册在被异议商标之前。鉴于在本案开庭审理中，各方当事人均认可被异议商标与引证商标在商标标识上相近似，故焦点在于被异议商标指定使用某商品与引证商标核定使用某商品是否类似。类似商品，是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。
一方面，从指定使用某商品类别看，引证商标分别核定使用某第30类和第33类的咖啡饮料、冰糖燕窝、茶、燕麦食品等食品、酒类及饮料等商品上，被异议商标指定使用某糖精、人造增甜剂（化学制剂）、工业用某肉剂等食品添加剂一类的商品上。参照商标局2007年颁布的《类似商品与服务区分表》的规定可知，被异议商标指定使用某商品的类似群为0106、0113，引证商标核定使用某商品的类似群分别为3001-3002、3005-3013、3019，3006、3010，3301，3001、3005-3006、3009。由此可见，两者具有完全不同的类似群组。
另一方面，从商品的功能用某、原料成分、生产部门、销售渠道和消费对象等因素考虑，被异议商标指定使用某商品与引证商标核定使用某商品具有较大不同之处。首先，食品、酒类及饮料等商品在功能用某上与食品添加剂等商品并不相同或近似，前者用某直接食用，而后者一般不能被直接食用，虽然二者具有一定配合性，但并未形成特定的互补关系。其次，食品、酒类及饮料等商品在主要原料上与食品添加剂等商品本身存在很大差异。再次，食品、酒类及饮料等商品与食品添加剂等商品在销售渠道和消费对象上存在较大区别，一般而言，前者的最终消费对象为自然人，其销售的最终渠道往往是商店柜台；而后者的消费对象主要是食品、酒类及饮料等商品的生产单位，在销售渠道上更多体现为食品添加剂的生产厂家将相关商品批发给食品生产企业或者由食品生产企业向食品添加剂的生产厂家批量订购。因此，本案中引证商标核定使用某食品、酒类及饮料等商品与被异议商标指定使用某食品添加剂等商品并不构成类似商品，本院对原告有关主张某予支持。
本案中，原告提交了2份其在行政复审阶段没有向商标评审委员会提交的新证据。对此本院认为，商标行政诉讼案件是对被告行政行为的合法性加以审查，因此应以被告做出行政行为时所依据的证据、即原告和第三人在商标评审阶段提交的证据为依据。就雅士利公司在本案诉讼过程中新提交的证据而言，首先，在证据形式上，这些证据材料并未在商标异议复审阶段提交，且雅士利公司对于其在诉讼过程中才予提交的做法未做出合理解释。由于这些证据不是商标评审委员会做出第x号裁定的依据，故不应作为本院审查商标评审委员会做出该裁定是否具备合法性的事实根据，对该证据本院不予采信。其次，在证据内容上，由于本判决已经认定引证商标核定使用某商品与被异议商标指定使用某商品不构成类似商品，故即便在本案中对上述新证据予以考虑，其亦不足以证明被异议商标与引证商标容易导致混淆。
此外，原告虽主张某异议商标具有其他不良影响而违反《商标法》第十条的规定，但商标评审程序的启动遵循请求原则，同时，审理范围亦是以当事人所明确提出的评审理由和证据为基础。因其在商标评审阶段既未明确将此作为评审理由予以提出，又未提交相应证据予以支持，且第x号裁定中亦未涉及，故上述理由不是商标评审委员会做出第x号裁定的依据，本院对原告有关主张某予支持。
综上，雅士利公司的诉讼请求均缺乏法律依据，本院对此均不予支持。第x号裁定认定事实清楚，适用某律正确，程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持国家工商行政管理总局商标评审委员会于二○一一年三月十日做出的商评字〔2011〕第x号《关于第（略）号“正味食品x及图”商标异议复审裁定书》。
案件受理费一百元，由原告广东雅士利集团有限公司负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长佟姝
代理审判员李冰青
人民陪审员仝连飞
二○一一年九月一日
书记员陈栋
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