上诉人（原审被告）张某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），该村村民。
委托代理人丁XX，陕西呼建武律师事务所律师。
委托代理人罗XX，陕西呼建武律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）肖XX，男，X年X月X日出生，汉族，住西安市X村一队X号付X号，该村村民。
上诉人张某因与被上诉人肖XX确权纠纷一案，不服西安市X区人民法院（2010）雁民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人张某及其委托代理人丁XX、罗会民均到庭参加了诉讼，肖XX经某法传唤未到庭，本案现已审理终结。
原审经某理查明，肖XX与张某系母子关系，西安市X村一队X号土地使用证上土地使用者为肖XX之父、张某之夫牛XX。2003年4月7日肖XX与案外人田XX签订建房合同书，在西安市X村一队X号院内建造了含本案双方争议的9间房屋在内的房屋数间。2005年9月17日肖XX与其父牛XX达成协议，协议约定：“一、街房东北底角A点为起点向正西7.92米找出B点；以B点向正南268米找出C点，以ABC三点围成的长方形内属子使用。二、街房中间一间属子所有，门道上方一间归父所有。子院内父的住房给子，子给父x元。三、三间老房由子拆除，新隔墙由子砌，父房基本建成后子向父交房款，父搬走房中东西。”后双方依据该协议履行完毕，肖XX现居住的宅基地为西安市X村一队X号付X号。
2010年4月8日肖XX起诉到法院称，2003年4月经某XX与其父牛XX达成协议，由肖XX在共同居住的西安市X村一队X号院内中间的三间平房上加盖和新建住房。之后，肖XX于当年年底在院中间的三间厦房上加盖了第二层楼房，共5小间，第三层石棉瓦房共三大间，同时在该三间厦房的东侧新建了两间两层共计4间楼房。新建房屋的房租由肖XX收取后全部用于对两位老人的生活赡养。2005年9月17日，肖XX与其父牛XX自愿达成《家庭协议》，确定将位于西安市X村一队X号付X号院内的东北角面积约为三分地的宅基分给肖XX。事后，肖XX在该土地上建盖了两层8间和三层6间共计14间房屋。现起诉至法院请求确认肖XX享有X村一队X号院内中间三间厦房上新建第二层5间楼房及在三间厦房东侧新建的两间两层4间楼房的所有权归肖XX所有，本案诉讼费由双方共同承担。
张某辩称，肖XX、张某现诉争房屋虽系双方共同出资建盖，但2005年肖XX父亲在世期间对房子进行了分割，现诉争房屋应归张某所有。
原审法院经某理认为，肖XX与张某2003年共同建房，但双方均未向本院举证证明其出资份额，故应当认定为家庭成员共同出资建造，2005年肖XX与其父牛XX签订的协议并未对双方争议的位于西安市X村一队X号9间房屋进行分割，故张某辩称诉争房屋应归其所有的辩称意见本院不予采信。综上，兹根据《中华人民共和国民法通则》第七十八条之规定，判决如下：一、位于（略）院内本案诉争座东向西的一、二层共4间房屋归原告肖XX所有。二、位于（略）院内原厦房上新建第二层5间房屋归被告张某所有。三、驳回原告肖XX其余诉讼请求。案件受理费1100元，由原告肖XX承担600元、被告张某承担500元。因原告已预交，被告应在本判决生效之日起十日内直接给付原告。
宣判后，张某不服，以双方于2005年9月17日将自家所有的老宅基地东北角划出三分地给了肖XX，并将新旧房屋一起进行了分割，并用院墙隔开，双方各分东西居住。有家庭协议及分割时的见证人的证明等为由上诉本院，请求撤销一审判决第一项，判决自己院内坐东向西的一、二层共四间房归其所有。一、二审诉讼费由肖XX承担。肖XX未答辩。
经某审审理查明，原审认定事实清楚。经某场勘查，肖XX确已按其与其父牛x年9月17日达成协议履行。证人王某证实，2005年9月17日所签订家庭财产分割协议是双方本人的真实意愿并一次性解决了此前和此后有关房产、经某、宅基使用范围等问题。
本院认为，肖XX主张某权的房屋系其与其父及家庭内部成员一致同意的2005年9月17日协议之前所建盖的房屋。原审已查明双方协议达成后，依据该协议已履行完毕。经某审现场勘查，肖XX与其父母实际已按原协议履行，各自已成独立院落。根据该协议参与人王X的证明也已充分证实，2005年肖XX已与其父母分家析产另居，双方对房屋、经某及宅基已划分清楚，现肖XX又要求将2003年建盖的在其父母宅院房屋确归其所有，没有事实和法律依据，原审将已分家析产的房屋再次确权没有道理，依法应予纠正，据此，原判应予撤销，肖XX的诉讼请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销西安市X区人民法院（2010）雁民初字第X号民事判决。
二、驳回肖XX的诉讼请求。
一审案件受理费1100元由肖XX承担，二审案件受理费1100元由肖XX承担（张某已预交由肖XX直付张某）。
本判决为终审判决。
审判长蒋智
审判员张某屏
审判员刘琪
二O一一年七月十三日
书记员陈帅
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