上诉人（原审被告）：河南宝冠环保节能设备有限公司。住所地，河南省郑州市X区CBD内环A48-X号（金成东方国际）。现住所地为郑州市X区X路X路交叉口东明花园X号楼X单元X楼。
法定代表人：雷某，该公司总经理。
委托代理人：司保平，河南君志合律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：许昌东方化工有限公司。住所地：许昌县X区。
法定代表人：于某，该公司董事长。
委托代理人：李某某，男。
上诉人河南宝冠环保节能设备有限公司（以下简称河南宝冠环保公司）与被上诉人许昌东方化工有限公司（以下简称许昌东方化工公司）加工承揽合同纠纷一案，许昌东方化工公司于2010年7月26日诉至魏都区法院，请求判令河南宝冠环保公司双倍退还履约定金6万元，支付逾期违约金2.52万元，赔偿设备损坏修复等费用6.85万元，共计15.37万元。魏都区人民法院于2011年1月25日作出（2010）魏民二初字第X号民事判决，上诉人河南宝冠环保公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人河南宝冠环保节能有限公司的法定代表人雷某及其委托代理人司保平，被上诉人许昌东方化工有限公司的委托代理人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明：2010年5月5日，原告许昌东方化工公司与被告河南宝冠环保公司签订《化工设备修理承揽合同》1份及附件3份，约定由被告承揽原告的化工设备冷却循环水系统清洗工作任务，报酬包括工程所需原料价款和技术服务费用共计x元，2010年5月26日前完成工作，逾期7天以上，原告有权解除合同，并应按照逾期天数承担日千分之五的违约金；如出现设备损坏，按照购置价赔偿。在合同附件1技术方案中，确认设备化学清洗时间应为6至16小时。合同签订后，原告于2010年5月10日向被告支付了定金x元，被告开始从事承揽工作。2010年6月5日，双方在对清洗设备检查中发现X号-X号共9台500L反应釜内部出现“清洗中新脱瓷”现象，其他部分反应釜存在原有脱瓷现象，双方共同签署了确认记录。2010年6月6日，双方对设备清洗脱瓷现象进行了分析讨论，又共同确认了出现新脱瓷现象的10-X号共9台500L反应釜，在清洗过程中比1-X号反应釜多清洗74个小时。之后承揽工程停滞。2010年6月10日，原告申请许昌汉魏公证处在双方在场的情况下，对9台反应釜的损害情况进行了公证确认，并书面通知被告继续履行合同义务，但由于某方没有达成最终处理意见，原告于6月24日向被告寄送了解除合同通知书，6月25日到达被告。7月5日开始，原告为了修复设备恢复生产，委托其他单位对9台反应釜进行了拆卸、安某、运输、修复、为此支付了x.98元费用。
原审法院认为：本案原被告签署的承揽合同合法有效，应当作为双方权利义务的判断根据。按照该合同约定，被告应当于2010年5月26日完成承揽任务，逾期完成任务7天，原告享有合同解除权。但直至2010年6月5日双方发现承揽设备出现脱瓷损坏时，被告已逾期10天仍未完成承揽任务，构成违约。原告于2010年6月25日解除合同符合双方约定，此时被告逾期30天完成任务，按照约定标准，应支付总价款x元每日千分之五的违约金，共计x元。由于某方在签约时确认的承揽设备状况无异常记录，而发现设备出现损坏至原告解除合同的时间段内，承揽设备一直处于某告承揽清洗状态，被告应当举证证明其承揽清洗设备的损坏另有原因，但被告既无举证证明其积极履行了确定损坏原因的义务，也未举证证明其积极采取措施避免损失扩大。原告作为生产企业，在设备一直处于某坏停产状态的情况下，解除合同进行修复，属避免损失扩大的合法行为。故在被告已接受承揽设备进行承揽任务且存在技术违约行为状态下，在并无反证证明原告设备脱瓷损坏另有原因的情况下，不能确认损坏是由原告原因所致，被告应当对设备损坏承担赔偿责任，原告要求的赔偿数额x元既未超出x.98元的实际修复费用，也未要求被告按照约定的设备购置价进行赔付，被告应当赔偿。被告当庭申请对损坏设备进行鉴定，因超出了举证期限且原告为了避免损失扩大已对损坏设备进行了修复而不具备鉴定条件，不应作为免除被告在合同中约定承担违约责任的理由。而原告要求被告返还双倍定金的主张，因其主张了违约金，且定金系针对不履行合同而言，本案被告履行合同虽不符合约定，但不属不履行合同，本案不予支持；原告交付被告x元定金，而承揽任务被告并未完成，不应收取报酬，故应当退还。依照《中华人民共和国合同法》第七十八条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十四条第一款、第一百一十六条、第一百一十九条和《最高人民法院关于某事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第一款、第七十条第一项、第七十六条之规定，判决：一、限被告河南宝冠环保节能有限公司于某判决生效后十日内向原告许昌东方化工有限公司返还合同报酬x元，支付自2010年5月26日至6月25日合同解除期间的逾期违约金x元，并赔偿合同解除后原告为避免损失进一步扩大修复损坏设备的费用x元，以上共计x元。二、驳回原告许昌东方化工有限公司其他的诉讼请求。
上诉人河南宝冠环保公司上诉称：1、定金3万元不应返还。上诉人认为3万元是定金，被上诉人的诉状均确认要求上诉人返还定金6万元，双方均认可该3万元是定金，原判却认定不是定金而是合同报酬，改变了被上诉人的诉讼请求。上诉人收到定金后已积极履行合同，被上诉人通知上诉人解除合同，即本案是被上诉人不履行合同，故被上诉人无权要求返还定金3万元；2、上诉人认为不存在违约金，不应当支付。因违约金条款约定不明，违约金应以实际损失为基础，被上诉人没有就实际产生的损失举证。原判同时适用违约金x元和定金3万元违反了合同法的约定，上诉人认为二者只能选其一；3、原判为避免扩大损失的费用x元客观上不存在，也与上诉人无关，不能证明所谓的复搪就是上诉人在清洗过程中造成的脱瓷。综上，请求撤销原判，发回重审，或依法改判上诉人不承担付款责任。
被上诉人许昌东方化工公司答某称：1、原审判决上诉人将许昌化工公司支付的3万元预付款作为承揽合同的报酬予以返还，并未同时适用定金和违约金；2、上诉人在合同约定的期限内未完成工作任务，应承担违约责任；3、一审法院在认定上诉人在清洗设备过程中存在损坏设备的违约行为，判决赔偿被上诉人为避免损失进一步扩大的和合理费用6.85万元事实清楚，适用法律准确。请求驳回上诉，维持原判。
二审中双方均未提供新证据。根据各方当事人上诉、答某、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：1、3万元是定金还是报酬，是否应当返还；2、违约金是否应当支付，支付多少；3、损失x元是否应当支持。
经审理，本院对原审判决查明的事实予以确认。
本院认为：关于某一个焦点，根据双方签订的承揽合同第七条约定，合同签订后，乙方（被上诉人许昌东方化工公司）向甲方（上诉人河南宝冠环保公司）支付3万元的预付款作为定金。被上诉人主张返还的也是定金，该3万元的性质明确，属于某金。定金主要是担保合同的履行，该案双方已实际履行合同。定金应抵作价款即合同报酬。被上诉人许昌东方化工公司一审并未主张返还合同报酬，原审法院在未释明的情况下主动判决返还不当。关于某二个焦点，双方合同约定2010年5月26日上诉人河南宝冠环保公司完成工作，至2010年6月25日合同解除，上诉人河南宝冠环保公司已逾期30天。合同已约定违约损失额的赔偿办法，即每超过一天支付每日千分之五的违约金，应是合同价格的千分之五，上诉人认为违约金过分高于某际造成的损失没有依据，被上诉人许昌化工公司提供的x.98元只是为避免损失扩大而支出的费用，并不是其因为上诉人违约造成的实际损失。故原判认定违约金的数额为x元并无不当。关于某三个焦点，在清洗中发生新脱瓷现象双方已确定，造成的原因因上诉人河南宝冠环保公司不能举证证明而承担不利后果。被上诉人许昌化工公司为避免停工造成的损失进一步扩大，对清洗过程中造成损坏的设备进行修复等工作支出的费用有相应的证据证明，且被上诉人的诉讼请求并未超出其支出的合理费用，依法应由上诉人河南宝冠环保公司承担。其上诉称没有实际发生该费用没有依据。综上，上诉人的关于3万元定金不能返还的理由成立，予以采纳。其他上诉理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省许昌市X区人民法院（2010）魏民二初字第X号民事判决第二项；
二、撤销河南省许昌市X区人民法院（2010）魏民二初字第X号民事判决第一项；
三、改判上诉人河南宝冠环保节能设备有限公司于某判决生效后十日内向被上诉人许昌东方化工有限公司支付逾期违约金x元，并赔偿合同解除后许昌东方化工有限公司为避免损失进一步扩大修复损坏设备的费用x元，以上共计x元。
如果上诉人河南宝冠环保节能设备有限公司未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一二审案件受理费共计4810元，上诉人河南宝冠环保节能设备有限公司承担4000元，被上诉人许昌东方化工有限公司承担810元，一审案件财产保全费1050元由上诉人河南宝冠环保节能设备有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长孟晓克
审判员蔡文慧
代理审判员李某
二○一一年九月二十七日
书记员王变锋
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