上诉人（原审第三某）广东农夫山庄食品工业有限公司，住所地广东省揭西县X区。
法定代表人王某，总经理。
委托代理人陈镇，北京市盈科律师事务所律师。
委托代理人刘某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京市盈科律师事务所实习律师，住（略）。
上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人许某，主任。
委托代理人王某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
被上诉人（原审原告）佛山市高某森和园食品有限公司,住所地广东省佛山市X区高某大道中X号。
法定代表人黎某，总经理。
委托代理人吴某，女，汉族，X年X月X日出生，佛山市高某森和园食品有限公司法律顾问，住（略）。
委托代理人高某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京邦信阳专利商标代理有限公司商标代理人，住（略）。
上诉人广东农夫山庄食品工业有限公司（以下简称农夫山庄公司）、上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）与被上诉人佛山市高某森和园食品有限公司（简称高某森和园公司）因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年2月24日受理后,依法组成合议庭，于2010年4月2日公开开庭进行了审理。上诉人农夫山庄公司的委托代理人陈镇、刘某某，上诉人商标评审委员会的委托代理人王某，被上诉人高某森和园公司的委托代理人吴某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：
争议商标系案外人揭西县碧香园食品工业有限公司于2001年8月16日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）注册申请，2002年10月28日被核准注册，核定使用在第29类水果某饯、果某等商品。该商标经核准转让给农夫山庄公司。
引证商标系高某森和园公司于2000年5月29日提出注册申请，并于2001年8月14日被核准注册，核定使用在第30类米糕、夹心面包等商品。
2004年12月30日，高某森和园公司向商标评审委员会就争议商标提出商标争议裁定申请。2009年6月8日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第x号《关于第（略）号“雪丽糍x”商标争议裁定书》（简称第x号裁定书）：争议商标予以维持。
高某森和园公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。
北京市第一中级人民法院认为：
争议商标的汉字“雪丽糍”与引证商标完全相同，争议商标核定使用的水果某饯、果某、土豆片（油炸）、山楂片、巧某果某奶油、精制坚果某商品均属于休闲食品，在功能、用途、销售渠道、销售场所和销售对象方面与引证商标核定使用的大米花、巧某、果某（糖果）、米花糖商品相同或类似。因此，争议商标与引证商标已构成使用在类似商品上的近似商标，易引起社会公众的混淆误认，根据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条的规定，不应予以核准注册。
综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目、第2目之规定，判决如下：一、撤销商标评审委员会第x号裁定；二、商标评审委员会就争议商标重新作出裁定。
农夫山庄公司不服原审判决，提出上诉，请求法院撤销原审判决，维持被诉裁定，并判令被上诉人负担二审案件受理费。其主要上诉理由为：1、被上诉人在提出撤销争议商标申请时提出的评审理由不涉及《商标法》第二十八条，商标评审委员会亦未依据该条进行裁决，原审法院适用法律错误；2、原审法院未依据《类似商品和服务区分表》而直接认定争议商标与引证商标属于在类似商品的近似商标，属于认定事实错误。
商标评审委员会亦不服原审判决，提出上诉，请求法院撤销原审判决、维持被诉裁定。其主要上诉理由为，原审法院认定争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标，缺乏依据，属于认定事实有误，适用法律不当。
高某森和园公司服从原审判决。
本案二审诉讼期间，上诉人农夫山庄公司向法院提交证据材料四份：1、争议商标、引证商标的商标档案；2、《类似商品和服务区分表》；3、百度网信息打印件；4、“x”案例相关材料，用于证明争议商标与引证商标不构成类似商品上的近似商标。对此，商标评审委员会不持异议，被上诉人高某森和园公司对证据1、2真实性无异议，但认为不能证明上述事项，对证据3的真实性有异议，认为证据4与本案无关。根据上述举证、质证意见，本院认证意见如下：鉴于证据3的真实性无从核对，且被上诉人不予认可，因此本院对于证据3的真实性不予认可；证据4内容与本案无关，本院对其关联性不予认可；证据1与商标评审阶段的相关证据内容一致，原审判决中已经对其内容予以确认，因此本院在此不再认证；本院对证据2的真实性予以认可。
被上诉人高某森和园公司向法院提交购物票据一份及相应的实物，用于证明争议商标与引证商标构成类似商品上的近似商标。上诉人农夫山庄公司、商标评审委员会对上述证据的真实性无异议，但对证明力有异议。本院对其真实性予以认可，但是由于该证据不足以直接证明争议商标与与引证商标构成类似商品上的近似商标，因此本院对其证明力不予认可。
本院经审理查明：
2001年8月16日，案外人揭西县碧香园食品工业有限公司向商标局提出第（略）号“雪丽糍x”商标（即争议商标，见附图）的注册申请，该商标于2002年10月28日被核准注册，核定使用的商品类别为第29类：水果某饯、果某、土豆片（油炸）、山楂片、巧某果某奶油、牛奶制品、酸乳酪、口香糖胶基、精制坚果某，专用权期限为2002年10月28日至2012年10月27日。此后该商标经核准转让给农夫山庄公司。
第（略）号“雪丽糍”商标（即引证商标，见附图）的申请时间为2000年5月29日，申请人为高某森和园公司。该商标于2001年8月14日被核准注册，注册商标专用权截止期限为2011年8月13日。注册商品类别为第30类：米糕、夹心面包、三某、年糕、大米花、食用淀粉产品、巧某、果某（糖果）、果某（软糖）、米花糖、面粉制品。
2004年12月30日，高某森和园公司向商标评审委员会就争议商标提出商标争议裁定申请。《注册商标争议裁定申请书》中“评审请求”一栏载明：依据《商标法》第十三某第二款、第四十一条第一款、第三某的规定，申请认定其已经注册的第（略）号“雪丽糍”商标为驰名商标，并撤销商标局核准注册在第29类上的第（略）号商标；在“事实与理由”一栏中载明“被争议商标与引证商标近似”、“被争议商标指定使用的商品与引证商标在相同的类别，是相关联的商品”等内容。
2009年6月8日，商标评审委员会作出第x号裁定书，认定：争议商标指定使用的各项商品在制作工艺、加工原料、销售对象等方面与第（略）号“雪丽糍”商标（即引证商标）指定使用的商品既不相同也不类似，两者不属于《商标法》第二十八条所指的相同或类似商品上的近似商标。高某森和园公司提交的证据不能证明引证商标在争议商标申请注册之时已经成为驰名商标。商标评审委员会依据《商标法》第四十三某的规定，作出裁定：争议商标予以维持。
另查，争议商标核定使用的商品分别属于《类似商品和服务区分表》中第2904类、2907类、第2910类和第2911类。引证商标核定使用商品分别属于《类似商品和服务区分表》中第3004类、3006类、3007类、3009类、3010类和3012类。
上述事实有争议商标和引证商标的商标档案复印件、第x号裁定书、《类似商品和服务区分表》、《注册商标争议裁定申请书》、当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
本案二审争议的焦点问题为，原审法院适用《商标法》第二十八条审理案件并认定争议商标与引证商标为使用在相同或者类似商品上的近似商标是否属于认定事实和适用法律错误。
一、关于原审法院适用《商标法》第二十八条审理案件的问题。
上诉人农夫山庄公司主张，被上诉人在其撤销争议商标申请中提出的评审理由不涉及《商标法》第二十八条，商标评审委员会亦未依据该条进行裁决，原审法院适用该条审理本案属于适用法律错误。根据已经查明的事实，被上诉人在提出商标争议申请时评审请求中提出的法律依据虽为《商标法》第十三某第二款、第四十一条第一款、第三某，但其在“事实与理由”部分也明确提出“被争议商标与引证商标近似”、“被争议商标指定使用的商品与引证商标在相同的类别，是相关联的商品”等主张；商标评审委员会在被诉裁定中根据《商标法》第二十八条对争议商标与引证商标是否属于使用在相同或类似商品上的近似商标作出评审。因此原审法院依据《商标法》第二十八条进行审理并无不妥，上诉人农夫山庄公司的前述主张缺乏依据，本院不予支持。
二、关于争议商标与引证商标是否属于使用在相同或类似商品上的近似商标。
在认定商品或服务是否类似时，《类似商品和服务区分表》可以作为参考，但不是唯一的判断标准，法院应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断。在本案中，争议商标的中文部分与引证商标相同，虽然在《类似商品和服务区分表》中二者核定使用的商品分属不同类别，但是在销售渠道、消费主体、消费用途等方面，争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的大米花、巧某、果某（糖果）、米花糖商品相同或类似，因此原审法院认定争议商标与引证商标属于使用在类似商品上的近似商标并无不当，本院予以维持。农夫山庄公司和商标评审委员会主张二者不属于使用在类似商品上的近似商标，依据不足，本院不予支持。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人农夫山庄公司和商标评审委员会的上诉请求及其理由，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由广东农夫山庄食品工业有限公司和国家工商行政管理总局商标评审委员会各负担五十元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长刘某祥
代理审判员潘伟
代理审判员戴怡婷
二0一0年四月二十一日
书记员孙娜
争议商标、引证商标（略）
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