原告广州市X区高登时装贸易行，住所地广东省广州市X区X路X号地下。
法定代表人李某，经营者。
委托代理人宋宏，北京金诚同达律师事务所律师。
委托代理人张颖，北京金诚同达律师事务所律师。
被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。
法定代表人何某，主任。
委托代理人韩某乙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。
第三人雷迪波尔时尚服饰有限公司，住所地四川省成某市X区成某海峡两岸科技产业开发园新华路。
法定代表人刘某，董事长。
委托代理人张梅，北京市金杜律师事务所律师。
委托代理人胡科，北京市金杜律师事务所律师。
原告广州市X区高登时装贸易行（简称高登贸易行）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2011年4月25日做出的商评字〔2010〕第x号重审第x号关于第（略）号“x及图”商标争议裁定（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起行政诉讼。本院于2011年7月21日受理后，依法组成某议庭，并依法通知雷迪波尔时尚服饰有限公司（原名四X尔服装有限公司，简称雷迪波尔公司）作为本案第三人参加诉讼，于2011年10月19日公开开庭进行了审理。原告高登贸易行的委托代理人宋宏、张颖；被告商标评审委员会的委托代理人韩某乙；第三人雷迪波尔公司的委托代理人张梅、胡科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
第x号裁定系商标评审委员会在商评字〔2010〕第x号关于第（略）号“x及图”商标争议裁定（简称第x号裁定）被本院及北京市高级人民法院判决撤销后，重新针对高登贸易行对现由雷迪波尔公司享有专用权的第（略）号“x及图”商标（简称争议商标）所提出的争议请求做出的。
商标评审委员会认为：根据北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决书（简称第X号判决）与北京市高级人民法院（2010）高行终字第X号行政判决书（简称第X号判决），商标评审委员会另行组成某议组对高登贸易行针对争议商标提起的争议申请重新进行了审理。经审查，高登贸易行提交的评审证据不能证明其在争议商标申请日前在服装等商品上在先使用双鸟图形并使其产生一定影响。因此，争议商标未违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十一条有关抢注的规定。综上，商标评审委员会依照商标法第四十三条之规定，裁定：争议商标予以维持。
原告高登贸易行不服该裁定，向本院起诉称：一、被告没有按照生效的第X号判决的要求对原告就争议商标是否享有在先著作权的问题进行审查，程序违法。二、被告没有依照第X号判决的要求全面并独立审查原告在原诉讼程序中提供的证据及对方当事人针对原告所提供的反驳证据。原告在前次商标评审程序中先后两次向被告提供14份证据；原告在原一、二审程序中向法院提供了15份证据，其中12份证据用于反驳第三人所称原告伪造证据的不实之词，其余证据在于补强原告在先使用的双鸟商标销售地域范围以及证明争议商标的原注册人刘某确实在原告退货处留有签字。原告所有证据证明了争议商标构成某商标法第三十一条所指的抢注原告已经在先使用并有一定影响的商标的情形。综上，原告请求法院撤销第x号裁定。
被告商标评审委员会辩称：一、关于著作权的问题，第x号裁定已经做出了明确的认定，而且，本案原告并未针对该裁定提起诉讼，该部分认定应当已经生效，著作权的问题已经不属于本次审查的范围。二、对于其他问题，被告坚持第x号裁定的意见。综上，被告请求法院维持第x号裁定。
第三人雷迪波尔公司述称：一、对于第x号裁定中关于著作权问题的认定，各方当事人在原诉讼程序中均未提出异议，该部分裁定内容应当已经生效，第x号裁定中不再涉及该问题。而且，争议商标的注册时间是2001年8月28日，而原告提出争议商标侵犯其在先著作权的时间是2009年12月22日，已经明显超过了商标法第四十一条第二款关于五年争议期限的规定，被告对该问题不予审查并无不当。二、原告在行政阶段及诉讼阶段提交的证据并不能证明争议商标的注册违反了商标法第三十一条关于抢注的规定。综上，第三人雷迪波尔公司请求法院维持第x号裁定。
本院经审理查明：
争议商标为第（略）号“x及图”商标，由成某市X区仁和时装店于2000年6月16日申请注册，核准注册日为2001年8月28日，核定使用在国际分类第25类服装、皮衣（服装）、成某、马裤（穿着）、裤子、茄克（服装）、T恤衫、外套、裙子、皮制服装等商品上，商标专用权期限至2011年8月27日。后，争议商标经核准转让于刘某，并又由刘某转让至四川波尔服装有限公司所有。2010年10月11日，四川波尔服装有限公司更名为“雷迪波尔时尚服饰有限公司”（即本案第三人）。
2006年7月24日，高登贸易行以争议商标属于以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标为由，向商标评审委员会提出撤销争议商标的申请。同时，提交了以下主要证据：1、由广州市莱欧服装配料有限公司于2003年7月23日出具的证明，称双鸟图形商标是高登贸易行首创，并自1998年8月起即委托该公司加工上述商标的服装吊牌；2、带有双鸟图形的服装吊牌，未显示时间；3、广东汉雅装饰设计工程有限公司出具的图纸，其上显示的时间为1998年3月20日，其中铺面招牌立面和橱窗招牌立面设计图上有双鸟图形；4、高登贸易行及其关联企业与各地经销商签订的部分合作协议和专柜照片，其中签订时间均晚于争议商标申请日（即2000年6月16日）；5、成某雷迪波尔实业有限公司的信息查询单和高登服饰有限公司的三张销售单，销售单显示时间均为2000年5月，其上显示有“刘某”字样或“收到刘某退回T恤”等字样，销售单均未显示双鸟图形商标。
2006年12月18日，商标评审委员会向刘某寄送了商标争议答辩通知书，邮寄地址为四川成某市X村X组。后该通知书被邮局退回，商标评审委员会通过《商标公告》进行了公告送达。刘某在指定的期限内未予答辩。
2009年12月22日，高登贸易行向商标评审委员会提交了补充证据和补充理由，其补充理由为其在先使用的双鸟图形商标是其享有著作权的美术作品，争议商标的注册侵犯了其在先著作权。同时，高登贸易行补充提交了以下主要证据：6、佛山市百花实业发展总公司、佛山市X区城南百惠贸易部、广州市天利西服有限公司、广州市X区丹尼服装店、佛山市兴华集团有限公司、佛山市兴华商场有限公司等分别于2009年7月至10月出具的证明，称其或其他经营者自1997年（其中广州市X区丹尼服装店为自1998年7月开始）至今销售高登贸易行和广州市佰利豪服装贸易有限公司生产的带有双鸟图形商标的服装等商品；广州市佰利豪服装贸易有限公司于2009年10月18日出具的证明，称其自成某之日起即代理高登贸易行生产加工、销售带有双鸟图形商标的服装商品；7、营业汇总凭证，标注时间分别在1999年1月至2000年6月之间，其上盖有高登贸易行的印章，上述凭证均未显示商标。
2010年1月13日，商标评审委员会向刘某寄送了商标评审案件补充证据交换通知书，邮寄地址为四川成某市X村X组。
2010年4月26日，商标评审委员会做出第x号裁定。刘某不服该裁定，于法定期限内向本院提起行政诉讼，并向本院新提交了下列证据：1、沈洪鉴的身份证及其出具的证人证言；2、2000年7月14日《成某晚报》第7版；3、2000年9月3日《华西都市报》第10版；4、第（略）号商标注册证书及转让证明；5、2010年部分广告宣传和媒体报道材料；6、四川省服装（服饰）行业协会出具的三份证明；7、四川省著名商标证书；8、广东汉雅装饰设计工程有限公司企业登记资料；9、广州市莱欧服装配料有限公司企业登记资料；10、佛山市X区城南百惠贸易部个体户机读档案登记资料；11、广州市天利西服有限公司企业注册基本资料；12、高登贸易行2001年验资报告；13、佛山市X区百惠贸易部机读档案登记资料；14、广州市佰利豪服装贸易有限公司企业注册基本资料；15、佛山市南海桂城贸易部机读档案登记资料；16、《商标公告》1999年第1期第313页、2000年第44期第457页、2003年第44期第535页、2003年第2期第497页；17、第x号商标、第x号国际注册商标、第（略）号商标、第（略）号商标注册信息；18、高登贸易行1999年3月、1999年12月资产负债表；19、（2010）川国公证字第x号公证书；20、证明函；21、2000年展示厅照片；22、商标注册申请书；23、德阳经销商黄安坤相关证明材料；24、都江堰经销商杨进军相关证明材料；25、彭州经销商熊洪梅相关证明材料；26、什邡经销商叶代洪相关证明材料；27、黄圣方证明材料；28、翁羡龙证明材料；29、曾志顺证明材料；30、户外广告分布图及相关照片；31、部分杂志广告；32、电视广告发布合同书及相关证明；33、广州雷迪波尔贸易有限公司与四川教育电视台广告部签订的广告合同；34、成某雷迪波尔实业有限公司与重庆广播电视集团（总台）签订的广告合同；35、成某启尚贸易有限公司与广州市汇智通广告有限公司签订的主持人服装赞助协议；36、关于雷迪波尔参加中国国际服装服饰博览会（CHIC）的证明；37、x第74－77期参展商目录及x服装现场照片；38、四川省企业技术中心证书；39、四川省重点技术创新项目证书；40、国内客户分布情况及国内专卖店照片；41、海外客户分布情况；42、成某雷迪波尔实业有限公司、广州波尔服装贸易有限公司、成某启尚贸易有限公司及波尔服装有限公司的纳税证明；43、纳税先进企业证书；44、社会主义事业优秀建设者证书；45、“销售十强”证书；46、“优秀服装品牌”证书及“功勋人物”证书；47、四川省服装协会二十年中第49页；48、“四川省著名商标”证书；广州市莱欧服装配料有限公司的股东变更登记、股东会决议、验资报告及附件、公司章程；49、关于增城市志兴时装店的查询证明。高登贸易行向本院提交了下列证据：1、原广州市通球服装配料有限公司法定代表人黄敏曙与广州市莱欧服装配料有限公司共同出具的证明以及前述两公司的工商登记资料；2、叶泽辉及广东汉雅装饰设计工程有限公司、广州市美万图设计装饰有限公司共同出具的情况说明及前述两公司的工商登记资料；3、佛山市X区百惠贸易部的登记资料及经营者梁国华、实际出资及经营者李某祥出具的证明；4、广州市天利西服公司及其前身广州市X区天利西服厂的工商登记资料；5、工商登记中刘某的签名及经手人李某汉的证明；6、广东省服装服饰行业协会出具的证明；7、广州市增城志兴华时装店、泉州鲤城雅仕商贸有限公司、广州市纹桦贸易有限公司、广州杰光企业有限公司出具的证明。本院于2010年9月15日做出第X号判决，撤销了第x号裁定，并责令商标评审委员会重新做出裁定。
高登贸易行不服本院第X号判决，向北京市高级人民法院提起上诉并新提交了下列证据：8、增城市新塘志兴商店、增城市新塘志兴时装分店、广州市增城志兴华时装店的开业基本资料；9、广州晓光服装有限公司、广州杰光企业有限公司的注册资料；10、广州市X区分局当场处罚决定书、行政处罚告知书、罚款收据；11、相关办案人员出具的情况说明；12、涉嫌侵权的商标信息；13、中国服装协会出具的证明；14、广州市增城志兴华时装店与吴志忠、吴锦权出具的补充说明；15、实物照片复印件。2010年12月17日，北京市高级人民法院作出第X号判决，维持了本院第X号判决。
2011年4月25日，商标评审委员会做出第x号裁定。
庭审中，原告高登贸易行明确认可其首次提出争议商标侵犯其著作权之争议理由的时间是2009年12月22日。
上述事实，有经庭审质证的第x号裁定、争议商标档案、高登贸易行向商标评审委员会提交的争议裁定申请书及补充理由书、高登贸易行在商标评审阶段提交的证据、第x号裁定案诉讼程序中各方当事人向一审法院与二审法院提交的证据材料、第x号裁定行政诉讼案一审开庭笔录与二审谈话笔录及各方当事人意见陈述、第X号判决、第X号判决以及各方当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
一、关于原告主张的争议商标是否构成某标法第三十一条规定的损害他人现有的在先权利问题。
商标法第四十一条第二款规定，已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。参照《商标评审规则》第十二条第(二)项之规定，申请商标评审，应当在法定期限内提出；第十五条规定，商标评审申请不符合本规则第十二条第（一）、（二）、（三）项规定条件之一的，商标评审委员会不予受理，书面通知申请人，并说明理由。本案中，争议商标的核准注册日期是2001年8月28日，而高登贸易行主张争议商标损害其在先著作权之争议理由的时间是2009年12月22日，明显已经超过了商标法第四十一条第二款关于五年的法定争议期限之规定，对于该项争议申请与理由，商标评审委员会依法不应当予以受理并不得进行实体审查。因此，商标评审委员会在第x号裁定中对于高登贸易行超过法定期限提出的争议理由未明确进行评述仅属程序性瑕疵，并未侵犯高登贸易行的任何某法权益，高登贸易行以此作为撤销第x号裁定的理由，本院不予支持。
二、关于原告主张的争议商标是否构成某标法第三十一条规定的以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标问题。
根据第X号判决与第X号判决的认定，即使考虑高登贸易行在商标评审阶段逾期提交的证据，其在行政阶段提交的所有证据也不能证明其在争议商标申请注册之前已在服装商品上使用双鸟图形商标并已产生一定影响。而高登贸易行在第x号裁定案诉讼程序中提交的证据中：证据10涉及的是其所称侵犯证据12的注册商标权的问题，与本案涉及的双鸟图形无关，证据11作为证据10的佐证亦与本案无关；证据15为照片复印件，在无相关证据佐证的情况下，不能证明高登贸易行在争议商标申请日前已经在服装商品上使用双鸟图形商标；其余证据均为相关公司或人员的证言或相关协会的证明方面的材料，即使结合高登贸易行在商标评审阶段提交的相关证据，在无其他证据佐证的情况下，仍不能证明高登贸易行在争议商标申请日前已经在服装商品上使用双鸟图形商标。基于上述理由，即使考虑高登贸易行在第x号裁定案诉讼程序中提交的证据，其所有证据亦不能证明高登贸易行在争议商标申请注册之前已在服装商品上使用双鸟图形商标并已产生一定影响。因此，商标评审委员会认定争议商标的注册未违反《商标法》第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之规定的结论正确。
鉴于第x号裁定的前述认定结论正确，各方当事人对于第x号诉讼程序中新提交的证据均发表了质证意见，本院对商标评审委员会未按第X号判决的要求审查相关证据的行为予以指正。
综上，第x号裁定主要证据充分，认定结论正确，亦未违反法定程序，本院应予维持。原告高登贸易行的诉讼理由缺乏事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：
维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2010〕第x号重审第x号关于第（略）号“x及图”商标争议裁定。
案件受理费一百元，由原告广州市X区高登时装贸易行负担（已交纳）。
如不服本判决，各方当事人可于本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。
审判长任进
代理审判员司品华
人民陪审员张中
二○一一年十一月四日
书记员郭小贺
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