辽宁省沈阳市中级人民法院
民事判决书
[2011]沈民一终字第X号
上诉人（原审原告）：黄某。
上诉人（原审被告）：某某开发总公司。
法定代表人赵XX，系该公司总经理。
被上诉人（原审被告）：绍某。
上诉人黄某、某某开发总公司与被上诉人绍某被告财产损某赔偿纠纷一案，不服沈阳市X区人民法院（2010）皇民一初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法由审判员徐雪春担任审判长，与审判员吴桐、代理审判员姜元科（主审）组成合议庭审理了本案。现已审理终结。
原审法院认定，黄某与其代理人黄某系父子关系，黄某与绍某均系皇姑区X区业主，绍某居住于该小区内45-X号X室。黄某居住其垂直毗邻楼下，东北金城房地产均为上述二人现所居住房屋的出卖人。2008年5月黄某方在开发公司的钥匙物品资料交接单及物业验收交接记录中签有黄某本人签字，在黄某进住房后此，其代理人负责此室内装修时间约当年9月份，在装修过程中发现绍某家洗手盆的下水管延伸至黄某家顶棚处，存有不断的滴水迹象，黄某方先后曾与被告绍某及相关物业等协调，后经黄某方与绍某磋商，2009年1月起由黄某雇佣劳务人员多次到被告绍某家对其洗手间地面进行重新砸开，并拆除洗手盆、抽水马桶及洗手间门等，在未查找到出水点时，双方协商后在被告绍某家客厅地面砸开，在查找至室外门附近处时发现，绍某家住户室外公共走廊处地表下铺设的上水管转角附近存有渗漏现象，后由被告开发商负责修复，嗣后，黄某家漏水现象消失。
在黄某与绍某共同查找漏水的过程，黄某家洗手间顶棚存有一定损某现象，黄某支付在被告绍某家的劳务费用其庭上陈述共计650元，在上述双方当事人协商查找漏点过程中，2009年1月21日，黄某方支付绍某费用1000元，其收条载明，收到四楼补地面的碰砖、损某、人工费等费用人民币1000元。2009年1月21日双方为协商查找漏水点，由于绍某手书，黄某代理人黄某签字同意的情形下，制订的协议书，其内容载明X-X-X号房间的卫生间往四楼X-X-X房间漏水，在查找不明原因的情况下，四楼住户要求把五楼的地面全部砸开，但四楼必须把地面砸开的地面恢复原样，一切费用全部由四楼住户承担，如：地砖、墙砖、人工费…等均由四楼住户承担。2009年1月23日，上述双方当事人订立协议书一份，内容载明，经双方协商解决地面漏水问题如下：1、X楼同意四楼砸地热漏水问题，查找到漏点为止。2、45-1，X-X-X号住房自愿负责X楼住房的损某以及不可预测的费用，共计人民币9000元，庭上绍某对上述的累计x元数额表示已收到。在黄某及被告绍某双方共同查找漏点的过程中，被告开发商的工作技术人员赵某亦不同程度参加，就因赔偿问题，黄某曾向本院提起诉讼后，因以证人无法到庭而撤回请求，现于2010年3月再次向本院提起诉讼。
原审法院认为，关于黄某的主体资格问题，因现涉案的不动产系本案黄某所有而其父始终参与该房屋的管理及查找漏点行为，应属民法意义上的家事代理人，故黄某的主体资格适格，具有主张赔偿的请求权。关于本案的法律关系性质及责任义务主体问题，基于庭上调查所确定公共部位发现漏点，而漏点形成系被告开发商因工程质量瑕疵所致，而黄某家的漏滴水现象与此有因果关系，虽然房屋交付未发现此情形，但以日常生活经验法则分析，被告开发商将漏点修复后，黄某及被告绍某均承认原漏滴现象消失的事实，应当确认责任主体为被告开发商。被告开发商作为出卖房屋的出卖者，依合同法原则，不论是交付的特定房屋或是交付依附于特定房屋的附属公共部位，均应理当保证其无瑕疵，有瑕疵的情形在保修期间届满前，应承担修复义务，但其瑕疵产生后果具有违约而侵权的形态，现黄某方选择侵权法律关系应予准许，其侵权主体为被告开发商，由其依法赔偿。关于如何界定黄某的损某范围及相关数额，根据公平诚信原则，任何业主及住户发水漏水现象，大都采用疑似楼上的装修原因而查找，在没有任何证据的情形下，仅能采用自力救济方式，住户之间协商，这是生活中的一种常规，而只有确定责任主体情形下，方可向相对人主张权利，但在破坏原有状态的修复过程中，应尽力避免扩大损某发生，结合本案，黄某目前的损某应由二部分组成，部分为雇佣劳务费用及本家庭室内装饰损某部分，另一部分因查找漏点造成被告绍某家庭的损某及修复的费用，从公平角度分析，应属于为查找漏点所必须支付费用，其数额前者的费用应依照黄某所述的数额650元+400元，共计1050元。而后者的费用，因当时黄某方亦没计算，而被告绍某单方所陈述的数额亦无法确定来源的客观依据，但事实行为确定存在，仅数额不确定，而目前对此项问题在已复原状态情形下使之无法客观的评估，鉴于此情形，但为避免诉累，对此项费用在小额范围内，应采用自由裁量权，确定其损某数额为7000元。关于黄某对于绍某的主张返还一事，因本案的法律关系已确定为侵权法律关系，而被告绍某对黄某并无侵权行为，从实体法角度，不属于共同侵权人，在本案中不应承担侵权责任，结合本案事实，双方系属一种赔偿性的自由约定，应属合同类的法律关系，黄某所请求其实质是一种撤销变更的合同之诉，而合同的撤销及变更，应具有法定事由，具体系属存有重大误解、显失公平、欺某、胁迫或乘人之危之类情形，在本案中，黄某与被告绍某所签订的协议，系属意定的前提下设立，其被告绍某已完成协助查找漏点行为，黄某所支付的费用具有固定数额的一次性赔偿性质，其双方当事人不存在重大误解之说，而且事实上被告收取赔偿金后，亦完成查找漏点的义务，对于协议的产生系黄某先行要约，不存在乘人之危的情形，黄某亦无证据证实被告有欺某、胁迫之举，故黄某向绍某的返回请求，依法不予支持。
原审法院判决：一、某某开发总公司在本判决生效后十日内，赔偿黄某室内装修损某费及雇佣他人劳务费1050元。二、某某开发总公司在本判决生效后十日内，赔偿黄某为查找漏水点所支出的费用7000元。上述款项如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。三、驳某、被告其他诉讼请求。案件受理费86元，由被告某某开发总公司承担。
宣判后，黄某不服，向本院提出上诉称：1、绍某在漏水事件开始3个月未作出停止侵害的具体行动，绍某作为加害方应当承担赔偿责任至少应返还上诉人给付的一万元（合理部分开发商拿）。2、要求某某开发总公司赔偿上诉人的人工费3650元，精神抚慰金3000元。要求依法改判。
上诉人某某开发总公司不服，向本院提出上诉称：原审法院在无法确定绍某是否存在损某及损某具体数额的情况下，仅凭主观臆断，毫无根据地判令上诉人赔偿黄某损某8050元，缺乏事实和法律依据，要求二审法院驳某黄某的诉讼请求。
被上诉人绍某辩称：请求法院依法判决。。
本院二审查明事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为，关于上诉人黄某提出的绍某在漏水事件开始3个月未作出停止侵害的具体行动，绍某作为加害方应当承担赔偿责任至少应返还上诉人给付的一万元（合理部分开发商拿）的上诉主张，因本案漏点形成系被告开发商因工程质量瑕疵所致，开发商将漏点修复后，黄某及被告绍某均承认原漏滴现象消失的事实，故黄某家的漏滴水现象与此有因果关系，虽然房屋交付未发现此情形，但以日常生活经验法则分析，应当确认责任主体为开发商，故绍某对此不应承担赔偿责任。关于绍某是否返还黄某1万元问题。根据公平诚信原则，任何业主及住户发水漏水现象，大都采用疑似楼上的装修原因而查找，在没有任何证据的情形下，仅能采用自力救济方式。结合本案事实，双方系属一种赔偿性的自由约定，且已实际履行，合法有效。不存在重大误解、显失公平、欺某、胁迫或乘人之危之类情形，故本院对黄某该项主张，不予支持。
关于上诉人黄某提出的人工费和精神抚慰金问题。原审法院，从公平角度分析，确定黄某为查找漏点所必须支付费用，为1050元，并无不当。关于精神抚慰金问题，因黄某在原审期间并未提出该项诉讼请求，故本院对黄某在本院二审期间提出的该项诉讼请求，不予处理。
关于上诉人某某开发总公司提出的原审法院在无法确定绍某是否存在损某及损某具体数额的情况下，仅凭主观臆断，毫无根据地判令上诉人赔偿黄某损某8050元，缺乏事实和法律依据的上诉主张。原审法院从公平角度分析，确定黄某为查找漏点所必须支付费用，为1050元，并无不当。因目前房屋漏水部位已复原状态，故使之无法客观的评估。原审鉴于此情形，为避免扩大损某，根据黄某房屋受损某客观实际情况，确定其损某数额为7000元，并无不妥。
综上，原审判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳某上诉，维持原判。
二审案件受理费共计172元，由黄某负担86元，某某开发总公司负担86元。
本判决为终审判决。
审判长徐雪春
审判员吴桐
代理审判员姜元科
二О一一年三月十四日
书记员李梦璇
本案判决所依据的相关法律
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳某上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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