上诉人（原审原告）郑州华美彩印纸品有限公司，住所地郑州高新技术产业开发区X街X号。
法定代表人乔某，董事长。
委托代理人南某，该公司行政部主任。
委托代理人李广伟，河南某问律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）宋某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人任某某，女，X年X月X日出生，汉族。
上诉人郑州华美彩印纸品有限公司因与被上诉人宋某劳动合同争议纠纷一案，不服河南某郑州市X区人民法院（2010）开民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审了本案，上诉人郑州华美彩印纸品有限公司委托代理人李广伟、南某、被上诉人宋某及其委托代理人任某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审查明，1997年5月，被告宋某到原告处工作，双方未签订书面劳动合同，原告未为被告办理各项社会保险参保手续。被告的月平均工资是1178．7元，其中基本工资750元。2007年4月原告为被告办理社会保险登记，开始为被告缴纳社会保险金，但未为被告缴纳1997年5月至2007年3月的社会保险金。2007年7月1日，原、被告签订《劳动合同书》，约定被告在原告的保卫部工作，原告根据生产(工作)需要，经双方协商同意，可以调换被告的工种或岗位，原告安排被告执行40小时每周工作制。被告在原告处工作期间，原告前后三次收取被告保证金合计2000元。2008年11月份至2009年1O月份，被告存在加班情况，加班时间共计折合160．5个工作班次，原告未足额支付被告加班工资，原告对于被告在法定节假日的加班已经支付2倍工资，原告对于被告在周六、周日的加班已经支付1倍工资，原告对于被告在正常工作日的加班已经支付1倍工资。2009年12月14日，原告出具一份《通报》，大致内容为：2009年11月27日晚，为原告公司清运生产垃圾的货车内发现牛皮纸等物资，经核算价值达1380元，对公司相关责任某作出处理，保卫部负责人宋某(被告)长期以来严重失职，负有直接管理责任，给予开除厂籍留厂察看半年处分，并处以2000元罚款。针对上述情况，被告于2009年12月9日书写检查一份。2009年12月18日，原告向被告下发一份《内部员工岗位变动通知书》，通知被告在留厂察看期间岗位由保卫部调整至生产技术部。被告不同意原告的调岗通知，自2009年12月19日起不再到原告单位上班。原告未向被告发放2009年11月、12月工资2201元。双方发生纠纷后被告以原告为被申请人，向郑州高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1．与原告解除劳动关系；2．原告支付被告2009年11月、12月工资2201元；3．原告补发被告加班工资6571．4元；4．退回违法收取被告的保证金2000元；5．原告支付经济补偿金x．41元；6．为被告补缴1997年5月至2007年3月的社会保险金。201O年4月9日，郑州高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会作出郑开劳仲裁字(2009)第X号仲裁裁决书裁决：1．原告支付被告2009年11月、12月份工资2201元；2．原告支付被告加班工资6571．4元；3．原告退回被告保证金2000元；4．原告支付被告经济补偿金x．5元；5．驳回被告的其它申诉请求。原告不服该裁决，在法定期间内向本院起诉，遂构成本案纠纷。
原审法院认为：劳动者的合法权益应受法律保护。被告于1997年5月到原告处工作，双方形成劳动关系，2007年7月1日双方签订劳动合同，双方应当按照相关劳动法律法规和劳动合同的约定履行各自义务。原告未发放被告2009年11月、12月份工资，违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定及双方劳动合同的约定，原告应当向被告支付2009年11月、12月份工资2201元。被告主张其2008年11月份至2009年10月份存在加班情况，加班时间共计折合160．5个工作班次，并提交原告单位考勤汇总表及保卫科加班情况审批表予以证明，原告质证称其单位没有考勤表，对两份证据真实性有异议。本院认为，被告的出勤时间属于原告举证义务，原告未提交考勤表或其他相关证据证明被告的具体工作时间，应当承担举证不能的后果，本院对于被告上述证据予以认定，对原告质证意见不予采信，原告应当支付被告加班工资。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资誓酬：(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。由于被告提交的上述证据中不显示被告加班时间是法定节假日、周末等是工作日，该项事实无法查明，另外，原告已经支付被告一定数额的加班工资，法定节假日的加班已经支付2倍工资，周六、周日的加班已经支付一倍工资，正常工作日的加班已经支付1倍工资，故本院酌定原告另行支付被告与其工资等额的加班工资。被告加班时间折合160．5个工作班次，每个工作班次按照一个工作日计算，根据劳社部发[2008]X号《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，职工月计薪天数为21•75天，被告要求加班工资以基本工资750元为标准计算，日工资为750元／21．75天，即34．48元，34．48元160．5天是5534元，原告应当为被告补发加班工资5534元。对于被告要求原告支付加班工资6571．4元的诉讼请求，本院支持5534元，多余部分不予支持。原告收取被告保证金的行为违反《中华人民共和国劳动合同法》第九条的规定，应当退还，对于被告要求退回保证金2000元的请求本院予以支持。被告在劳动仲裁过程中提出与原告解除劳动关系，因原告未及时足额支付被告工资和加班工资，未及时足额为被告缴纳社会保险金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三
十八条的规定，被告可以解除劳动合同，本院对于被告要求解除劳动合同的请求予以支持。被告要求原告支付经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，
原告应当支付被告解除劳动关系的经济补偿金，经济补偿金数
额按劳动者在原告单位工作的年限，每满一年支付一个月工资。
被告在原告单位工作12年，原告应支付被告12个月工资的经
济补偿金，被告月平均工资是1178．7元，经济补偿金为x
元。对于原告要求支付经济补偿金x．41元的请求，本院支持x元，多余部分不予支持。原告诉称其没有终止与被告的劳动关系，双方也未协商终止劳动关系，被告无故旷工，属于单方违约行为，原告不应向被告支付经济补偿金。被告离职是因为原告调整其工作岗位，双方劳动合同中约定，原告根据生产(工作)需要，经双方协商同意，可以调换被告的工种登掌位，但原告未与被告协商直接调换其工作岗位，原告存在违约行为，本院对原告该项意见不予采纳。被告要求原告补缴1997年5月至2007年3月的社会保险金，《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条规定，缴费单位未按照规定办理社会保险登记或未按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正。该项请求不属于人民法院审理民事案件的范围，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第三十条第一款、第三十八条第一款、第四十六条第一项、第四十七条第一款之规定，判决如下：
一、解除原告郑州华美彩印纸品有限公司与被告宋某之
间的劳动关系。
二、原告郑州华美彩印纸品有限公司于本判决生效后十日
内支付被告宋某工资二千二百零一元、加班工资五千五百三十四元。
三、原告郑州华美彩印纸品有限公司于本判决生效后十日
内退回被告宋某保证金二千元。
四、原告郑州华美彩印纸品有限公司于本判决生效后十日
内支付被告宋某经济补偿金一万四千一百四十四元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照
《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍
支付迟延履行期间的债务利息。
宣判后，郑州华美彩印纸品有限公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一审判决上诉人支付被上诉人2009年11月份、12月份工资是错误的，上诉人已同意支付。一审判决上诉人为被上诉人补发加班工资没有事实根据；上诉人从来没有收取被上诉人的保证金；被上诉人10天无故旷工违反了劳动合同，上诉人不应支付经济补偿金。
被上诉人宋某答辩称，2009年11月份、12月份工资至今未发，上诉人也未补发加班工资，上诉人已经承认了收取了2000元保证金；由于没有了被上诉人的工作岗位才不上班的，不是无故旷工。
本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。
本院认为，被上诉人没有领取2009年11月份、12月份的工资，故上诉为应于当支付。被上诉人已提供证据证明其加班的事实，上诉人对此虽有异议，证据不足，法院认可被上诉人在上诉人处加班的事实。原审法院酌定上诉人另行支付被上诉人加班工资5534元，并无不当，被上诉人提供的收据证明上诉人收取其保证金2000元，上诉人应当退还。被上诉人要求上诉人向其支付经济补偿金符合法律的相关规定，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审认定事实清楚、适用法律正确，处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
一、撤销河南某郑州市X区人民法院（2011）金民一初字第X号民事判决；
二、发回河南某郑州市X区人民法院重审。
上诉人郑州华美彩印纸品有限公司二审案件受理费10元予以全额退还。
本判决为终审判决。
审判长刘宪敏
审判员范亚玲
审判员张晔
二0一一年十月八日
代理书记员王某
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