湖南省郴州市中级人民法院
民事判决书
（2011）郴民一终字第X号
上诉人（原审被告）张某。
被上诉人（原审原告）黄某。
上诉人张某因保证合同纠纷一案，不服湖南省资兴市人民法院（2011）资法民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭于2011年11月2日公开开庭审理了本案。上诉人张某，被上诉人黄某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明，黄某、张某系同事关系。2010年3月1日，被告张某带其亲戚张某某到黄某店里找黄某借钱，经协商，张某某向黄某借款70,000元，并向黄某出具了借款协议一张，协议内容为：“二○一○年三月一日，张某某借黄某人民币柒万圆整，小写70,000元（按月息1400元计算，壹年满时应付息壹万陆仟捌佰圆整，小写16,800元），此款由张某作担保人，借款期限为七个月或一年，若期限已到，张某某没钱偿还，就由担保人张某连本带利一次付清”，张某某作为借款人、张某作为担保人均在该借款协议上签名。2011年2月1日，张某某又向黄某借款10,000元，张某某向黄某出具了借条一张，借条内容为：“今借到黄某现金壹万元正（10,000元）”，张某某作为借款人在该借条上签名。借款到期后，黄某多次找张某某催要借款及找张某要求其承担担保责任，均未果。黄某为此诉到法院，请求法院依法判令张某偿还其所担保的借款本金及利息合计102,400元，并承担本案的诉讼费用。
另查明，债务人张某某系安仁县X村人，2010年，因其承建资兴市秀流名居商住楼而一直居住在该项目工地上。2011年2月26日，黄某与张某一起找到张某某要求其还款，但未果，2011年5月，张某某因欠款离开工地，黄某在多次寻找未果的情况下于2011年6月21日诉至法院，2011年7月1日，债务人张某某因涉嫌合同诈骗，被资兴市公安局抓获并关押于资兴市看守所。
原审法院认为：本案债务人张某某向债权人即原告黄某借款70,000元，并约定了借款利息，被告作为担保人在借款协议上签名，该行为未违反相关的法律规定，由此产生的债权、债务关系及担保关系合法、有效。原告借钱给张某某后，因张某某未按期还款，原告为此以保证合同起诉被告张某，经查，原、被告虽未单独签订保证合同，而是直接在主合同借款协议上进行了约定并由被告签名，但仍符合保证合同的基本形式，而从其上面记载的保证内容看，其中约定：“……若期限已到，张某某没钱偿还，就由担保人张某连本带利一次付清”。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定，“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，因此，本案保证合同的保证方式应为一般保证，被告张某辩称的其所作的保证为一般保证的理由成立。
《中华人民共和国担保法》第十七条第二、三款规定：“一般保证的保证人在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；……。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十五条规定：“担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。”本案被告张某所作的保证虽为一般保证，但从本案查明的事实来看，作为债务人张某某在借款到期后不是积极履行还款义务，而是在2011年5月从其承建的资兴市秀流名居工地离开，下落不明，致使原告黄某要求其履行债务发生重大困难，原告因其债权难以得到实现而以保证合同诉至法院后，债务人张某某因涉嫌合同诈骗而被资兴市公安局抓获，诈骗金额达299万元，致使原告的债权更加难以实现。因此，被告张某虽享有一般保证人的先诉抗辩权，但因债务人张某某出现了上述情形，致使原告黄某要求其履行债务发生重大困难，保证人便不得行使先诉抗辩权，被告张某依法应对债务人张某某所欠的债务承担偿还责任，对原告黄某要求被告张某偿还2010年3月1日的借款本金70,000元的诉讼请求，依法予以支持。对于原告黄某要求的借款利息24,000元，因其利率约定超过了法律的规定，对超出部分不予保护，利息应计算为19,824元{70,000元×（5.31%÷12）16个月×4倍}。对原告黄某要求被告张某偿还2011年2月1日的借款10,000元，因被告张某并未以担保人的身份在该借条上签名，被告张某也予以了否认，原告黄某也没有提供其他证据证明被告张某为该10,000元借款作了担保，因此，对该部分诉讼请求，依法不予支持。
对于被告张某提出的本案债务人张某某因涉嫌诈骗的刑事犯罪，应依据“先刑后民”原则处理，法院应将案件移送公诉机关的抗辩理由，本案审理的是保证合同，而该保证合同所依据的主合同则是债务人张某某与原告黄某借款所形成的民间借贷，债务人张某某借款后向原告出据了借款协议一份，其中并约定了还款期限，虽然借款到期后债务人张某某未按期还款，但仍属于民事纠纷。因此，对被告的该抗辩理由该院依法不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十五条，《最高人民法院》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告张某在本判决生效后十日内偿还原告黄某借款本金70,000元，利息19,824元，共计89,824元，被告张某在承担还款责任后，有权向债务人张某某追偿；二、驳回原告黄某的其他诉讼请求。案件受理费2348元，由原告黄某负担470元，由被告张某负担1878元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
上诉人张某上诉的主要理由和请求：1、一审法院依法认定上诉人作出的保证是一般保证是正确的，但认定上诉人不得行使先诉抗辩权属适用法律错误。2、本案债务人是因涉嫌合同诈骗而被刑事拘留，应适用“先刑后民”原则。综上，请求二审撤销原判，依法改判，驳回原告诉讼请求。
被上诉人黄某辩称：1、一般保证人的先诉抗辩权并非不受限制，本案中由于债务人张某某下落不明，导致一般保证人张某丧失先诉抗辩权，同时，资兴市公安局的证明也充分证实了张某某没有偿还能力。2、先刑后民没有法律依据，先刑后民是一种民间说法，既无法理依据，也无法律依据。本案是一起担保纠纷，该担保纠纷案件的审理并不以张某某的诈骗案件审理为前提。请求二审驳回上诉，维持原判。
二审经审理，确认一审判决查明的事实。
本院认为：本案焦点是1、上诉人是否享有先诉抗辩权；2、本案是否属“先刑后民”的情形。
一、本案上诉人是否享有先诉抗辩权。《中华人民共和国担保法》第十七条第二、三款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求履行债务发生重大困难的；……。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十五条规定：“担保法第十七条第三款第（一）项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。”本案上诉人所作的保证为一般保证，但本案证据显示，债务人张某某在借款到期后没有履行还款义务，而是在2011年5月从其承建的资兴市秀流名居工地离开，下落不明，且张某某在资兴无房产，之前其一直是居住在资兴市秀流名居工地。因被上诉人借款之前与债务人张某某并不认识，是经上诉人介绍并担保，才将钱借给张某某的，被上诉人对张某某的经济情况不了解，而上诉人也未提供张某某有财产可供履行债务的线索，致使被上诉人要求债务人张某某履行债务发生重大困难。被上诉人依据上述法律规定，以其债权难以得到实现而以保证合同诉至一审法院，一审法院予以受理于法无悖。在一审审理期间，债务人张某某因涉嫌合同诈骗而被资兴市公安局刑事拘留，诈骗金额达299万元，且根据资兴市公安局经济犯罪侦查大队的证明，暂未发现张某某有其他财产可扣押，致使被上诉人的债权更加难以实现。据此，一审认定上诉人虽享有一般保证人的先诉抗辩权，但因债务人张某某出现了上述情形，致使被上诉人要求其履行债务发生重大困难，保证人便不得行使先诉抗辩权，该认定事实清楚，于法有据，且并未违反法律规定。据此，上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。
二、本案是否属“先刑后民”的情形。本案被上诉人与债务人张某某签定的借款合同，是当事人的真实意思表示，且不违背法律、法规的禁止性规定，属有效合同。根据《中华人民共和国担保法》的有关规定，如债权人与债务人恶意串通或债权人知道或应当知道主合同债务人采取欺诈手段，使保证人违背真实意思提供保证的，则保证人应免除保证责任。本案上诉人未能提供被上诉人与债务人张某某之间具有恶意患通的事实，亦未能提供被上诉人知道或应当知道主合同债务人采取了欺诈手段骗取上诉人提供担保。故主合同（借款合同）有效，从合同（担保合同）也属有效。本案债务人张某某触犯刑律的犯罪行为，并不必然导致借款合同及其担保的无效，本案的审理也并不必须以刑事案件的审理结果为依据，故不属“先刑后民”的情形。因此，原审判决上诉人偿还被上诉人借款，及承担还款责任后，有权向债务人追偿，并无不当。上诉人该项上诉理由不成立，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2046元，由上诉人张某负担。
本判决为终审判决。
审判长李红兵
审判员姜小微
审判员黄某文
二○一一年十二月十三日
代理书记员曹献方
附相关法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
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