上海市南汇县人民法院
刑事判决书
(1999)汇刑初字第X号
公诉机关南汇县人民检察院。
被告人周某某，男，X年X月X日生，汉族，上海市南汇县人，大学文化，原系南汇县对外经济委员会管理协调科副科长，家住（略）。1998年4月13日因受贿犯罪嫌疑被南汇县人民检察院取保候审。
辩护人薛某、秦某，上海市五环律师事务所律师。
南汇县人民检察院于1999年3月17日以被告人周某某犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院经审查于同日受理本案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南汇县人民检察院检察员赵月强出庭支持公诉，被告人周某某及其辩护人薛某到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
南汇县人民检察院指控被告人周某某于1995年至1997年，在担任县外经委协调科副科长期间，利用职务之便，以朋友购车或本人所需为由，从其分管的下属航嘉电子电器有限公司等三资企业获取五辆汽车配额和一辆摩托车配额；通过县工商局张鸣庆获取上海杰汉森时装有限公司名下三辆汽车配额和一辆摩托车配额：在代为上交营业执照、公章过程中，获取上海申孚五金电器实业公司名下八辆汽车配额和二辆摩托车配额。被告人周某某将所获车辆配额倒卖给顾钧、王某某、刘某等人，从中获利人民币（略）元。据此认定被告人周某某违反国家对牌照配额不准买卖的规定，扰乱市场经济秩序，情节严重，根据刑法第十二条、第二百二十五条第(一)项之规定，构成非法经营罪。被告人周某某对指控事实、定性均没有异议。辩护人薛某认为本案应适用1979年刑法第一百十七条，并提出被告人周某某系主动投案，属自首，并能积极退赃，依法应从轻处罚，建议对其适用缓刑。
在庭审中，公诉人向法庭提出以下证据：(1)上海航嘉电子电器有限公司负责人焦友恩的证言笔录，说明被告人周某某于1995年上半年拿走该公司的一份汽车领照单，周某后给焦人民币1000元。(2)上海吉昌机电制造有限公司负责人火裕德、上海申意美软管包装有限公司负责人火金德、上海天昌包装有限公司经理金志清的证言笔录，说明被告人周某某于1996年和1997年从该三公司要去汽车领照单共三份。(3)上海永桥胶带有限公司负责人钱岳琪的证言笔录，说明于1997年送给被告人周某某汽车、摩托车领照单各一份。(4)上海杰汉森时装有限公司会计周某平的证言笔录，证实被告人周某某于1995年用该公司的公章在空白纸上盖章，嗣后发现被人用掉本公司的汽车配额三辆。(5)上海申孚五金电器实业有限公司负责人方佩庚的证言笔录，证实该公司于1996年申办撤销手续时将营业执照、公章交给周某某暂管。(6)关系人顾钧的证言笔录，证实其于1995年至1997年2月，先后从被告人周某某处获取三资企业上海航嘉电子电器有限公司、上海吉昌机电制造有限公司、上海申意美软管包装有限公司、上海永桥胶带有限公司、上海杰汉森时装有限公司名下的八辆汽车配额，用于汽车销售，后交给被告人周某某该八辆汽车“牌照费”合计人民币（略）元。(7)关系人王某某的证言笔录，证实于上述期间，从被告人周某某处获取上海申孚五金电器实业有限公司、上海天昌包装有限公司名下的六辆汽车配额，用于汽车销售，后交给被告人周某某“牌照费”合计人民币（略）元。(8)关系人刘某的证言笔录，证实于上述期间，先后从被告人周某某处获取永桥公司、杰汉森公司、申孚公司名下的四辆摩托车配额，交给被告人周某某“牌照费”合计人民币（略）元。(9)有侦查机关查获的本案相关三资企业证明材料、汽车销售发票等书证。有查获的被告人周某某非法所得赃款、银行存折等赃单和照片。
被告人周某某对公诉人提出的上述证据均没有异议。
上列证据相互印证，确实充分，又与被告人周某某的供述相符，上列证据组合，证实被告人周某某利用工作上的便利条件，便十四辆汽车配额及四辆摩托车配额倒卖，从中获利人民币（略）元。起诉书认定被告人周某某将十五辆汽车配额及三辆摩托车配额倒卖，从中获利人民币（略）元在统计上有错误，应予纠正。
在庭审中，被告人周某某供述经单位通知，于1998年3月11日到案接受检察机关讯问，于次日上午交代了自己的犯罪事实。
案发后，被告人周某某已如数退交赃款。
本院认为，被告人周某某利用工作上的便利条件，从三资企业获取机动车牌照额度后，违反国家关于牌照配额不准买卖的规定，转手倒卖给他人，从中非法获利人民币11万余元，扰乱市场经济秩序，情节严重，根据《中华人民共和国刑法》第十二条、第二百二十五条第(三)项的规定，已构成非法经营罪，依法应处五年以下有期徒刑，并处一倍以上五倍以下罚金。公诉机关指控被告人周某某犯非法经营罪的基本事实清楚，证据确实充分，定性正确。但适用刑法第二百二十五条第(一)项不当。该项规定的犯罪对象是法律法规限制买卖的物品，而被告人倒卖的是汽车牌照配额，非一般的物品、商品。辩护人薛某提出本案应适用1979年刑法第一百一十七条。该条规定“情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，可以并处、单处罚金或者没收财产”。根据当时的规定“情节严重”的数额标准为非法所得3000元至（略）元。现被告人周某某非法所得11万余元，数额巨大，如适用旧法，应适用1979年刑法第一百一十八条，处三年以上十年以下有期徒刑。按照从旧兼从轻的原则，适用新法显然有利于被告人，辩护人还提出被告人周某某属自首。经查，被告人周某某在投案后未如实供述自己的罪行，在侦查机关讯问后，才交代了自己的犯罪事实，故不能认定为自首。对辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。辩护人提出被告人周某某认罪态度好，积极退赃，建议对其适用缓刑的意见，符合刑法第七十二条的规定，本院予以采纳。根据刑法第六十四条的规定，被告人周某某违法所得的财物，应当予以没收。
本院为维护社会主义市场经济秩序，判决如下：
一、被告人周某某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，罚金人民币十一万五千元(罚金自判决生效后一个月内交纳)。
二、被告人周某某退交在南汇县人民检察院的非法所得款十一万零五百元，予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。
审判长姚惠民
审判员陶明观
代理审判员陆红源
一九九九年四月十四日
书记员王某民
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