山东省高级人民法院
民事判决书
(2000)鲁经终字第X号
上诉人(原审被告)：烟台华联发展集团股份有限公司。地址：烟台市X街X号。
法定代表人：孙某某，董事长。
委托代理人：史某进，山东黄海律师事务所律师。
委托代理人：范李瑛，山东黄海律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)：烟台市商业银行芝罘支行。地址：烟台市X路X号。
负责人：史某某，行长。
委托代理人：周茂奎，山东滨海正大律师事务所律师。
委托代理人：张有风，山东华宇通律师事务所律师。
上诉人烟台华联发展集团股份有限公司(以下简称华联公司)因保证合同纠纷一案，不服烟台市中级人民法院(2000)烟经初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，2000年11月21日第一次公开开庭审理了本案，上诉人烟台华联公司委托代理人史某进、范李瑛，被上诉人烟台市商业银行芝罘支行(以下简称芝罘支行)委托代理人张有风、周茂奎到庭参加诉讼。2000年12月7日本案中止诉讼。2001年5月29日本院恢复审理，第二次公开开庭审理了本案，上诉人烟台华联公司委托代理人史某进、范李瑛，被上诉人芝罘支行委托代理人张有风、周茂奎到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：1992年7月20日前，烟台新世界商厦(以下简称新世界)欠原告逾期贷款910万元。1992年7月20日，原告与新世界及被告签订了一份借款保证合同。该合同约定：新世界向原告申请借款，最高限额为人民币2000万元，具体借款金额、利率和期限以借款凭证为准。合同的有效期为10年，自1992平7月20日至2002年7月19日。新世界可在合同规定的最高借款限额和期限内周转使用借款。新世界以其财产作为借款的抵押物。对于处理抵押物后，仍不能清偿借款本息的不足部分，被告负连带清偿责任。该合同签订后，原告和新世界未办理抵押手续。依据该合同，原告陆续向新世界发放借款，双方有借有还，不断周转。新世界原欠原告的910万元借款，也陆续以新贷还清。1994年3月，新世界在原告处的借款余额接近2000万元。1994年4月1日，原、被告及新世界又签订一份借款合同。约定：新世界向原告申请借款，最高限额为人民币200万元，借款金额、利率和期限以借款凭证为准。合同的有效期一年，自1994年4月1日至1995年4月1日。被告为新世界提供连带责任保证。1994年10月，新世界在原告处的借款余额累计已超过2000万元。1994年11月1日，原、被告及新世界又签订一份借款合同。约定：新世界向原告申请借款，最高限额为人民币500万元，借款金额、利率和期限以凭证为准。合同的有效期一年，自1994年11月1日至1995年11月1日。被告为新世界提供连带责任保证。上述两份合同，原、被告双方均认为已实际履行。但该两份合同的履行与1992年7月20日合同的履行混淆在一起，无法区分。到1995年6月28日，新世界在原告处的借款余额共计2526万元。截至2000年6月28日，新世界累计欠原告到期借款3220万元、利息（略）.41元。2000年7月7日，新世界被芝罘区人民法院宣告破产。原告未申报债权，于2000年7月22日通知被告参加破产程序。
原审法院认为：原、被告及新世界于1995年6月28日签订的借款保证合同真实、合法、有效。原告要求被告按照合同约定承担保证责任，理由正当，证据充分，应予支持。按照保证合同的约定，被告自愿放弃先诉抗辩权，应认定被告提供的保证为连带责任保证。依照《借款合同条例》第十六条、最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第4条规定，判决：被告烟台华联发展集团股份有限公司于本判决生效后10日内偿还原告烟台市商业银行芝罘支行借款本金3220万元、利息（略）.41(计算至2000年6月27日，自2000年6月28日至2000年7月7日仍按中国人民银行的规定计付利息)。案件受理费（略）元，由被告负担。
烟台华联公司不服判决上诉称：(1)本案的纠纷为最高额借款保证合同纠纷，本案的借款人新世界与被上诉人的借款余额未经决算确定。在此情况下，被上诉人在新世界破产案件中放弃债权申报，并且未通知上诉人，是债权人放弃主债权的行为，保证人依某不应承担责任。(2)被上诉人起诉的3220万元本金数额是不真实的，上诉人与被上诉人保证合同关系是从1992年7月20日抵押借款契约订立起产生的，而被上诉人却将其与新世界在1992年7月20日前所发生的借款余额940万元以及其与新世界为偿还940万元借款进行以贷还贷的利息和复利计算在3220万元本金中。另外，上诉人与被上诉人、新世界于1994年4月1日和11月1日分别还订立了最高借款额为200万元和500万元的借款保证合同，且该两份合同已经实际履行，因此，该两份合同项下发生的借款余额700万元与1992年7月20日抵押借款契约无关，保证人不某承担责任。(3)被上诉人的起诉超过了担保法关于保证期间的规定。即使一审法院认定被上诉人起诉事实成立，被上诉人主张的本金3220万元均已经超过了6个月保证期间，上诉人对上述借款的保证责任也应该消灭。(4)一审法院一方面认定合同约定的最高限额为3500万元，另一方面又以借款3220万元本金不超过最高限额，判决上诉人承担4600万元本息的偿还义务，判决结果和判决理由存在矛盾，也不符合审判实践中对最高限额的认定规则。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。
被上诉人芝罘支行答辩称：(1)在本案中有三份证据足以证明上诉人应当承担保证责任的借款余额：①借款人依据合同填具的八份《借据》；②1999年12月25日借款人出具的一份对账确认书和一份贷款利息催收回执；③上诉人作为证据向原审法院提交的借款人的明细账。以上三份证据相互印证，足以证明本案所涉及的借款余额，因此，本案的借款余额在决定算日是确定的，不需要另行决算确定。(2)我行于2000年7月17日接到烟台市芝罘区人民法院申报债权通知书，于2000年7月21日19时发电报通知上诉人行使追偿权，上诉人于2000年7月22日8时30分收到电报，并盖有单位公章。上诉人称我行在新世界破产案件中放弃债权申报，并且未通知上诉人，是债权人放弃主债权的行为的说法不符合事实。(3)原审法院对上诉人应当承担保证责任的数额和范围认定事实清楚。其一，1992年7月20日前的借款，因新世界已以1992年7月20日借款合同项下的借款偿还，且我行与新世界之间的该以贷还贷行为只对1992年7月20日借款保证合同有影响，对本案借款保证合同的效力没有影响；其二，本案合同项下用于偿还1994年4月1日和11月1日两份借款合同项下的借款，虽然违反了合同约定的借款用途，但因偿还的旧贷款也是由上诉人提供的担保，我行的行为并未加大上诉人的保证责任，上诉人仍应承担责任。(4)上诉人诉称借款最高限额包括借款本息的说法缺乏法律依据，也没有道理。最高额保证合同中保证人承某保证责任起算点应为决算日起开始计算，即2000年6月28日，被上诉人起诉没有超过保证期间。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。
根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩，本案的争议焦点归纳为以下几点：(1)本案的借款人新世界与被上诉人的借款余额是否已经决算确定(2)被上诉人在新世界破产案件中是否通知过上诉人申报债权，债权人是否放弃主债权，保证人是某应承担责任(3)保证人应某担责任的数额(4)合同约定的最高限额为3500万元是借款本金还是借款本息(5)被上诉人起诉是否超过了六个月保证期间
二审诉讼过程中，上诉人对2000年7月21日芝罘支行向华联公司发出电报通知华联公司依法行使追偿权电报回执上盖的是“建设银行收发章”的事实提出异议，否认收到上述电报。经本院派员到烟台调查，上诉人华联公司系租赁建设银行所属金都物业管理公司办公用房，在该楼办公用户收发邮件均委托金都物业管理公司管理，金都物业管理公司均使用“建设银行收发章”签收邮件。对原审法院查明的其他事实双方当事人均无异议。
本院认为：关于焦点一，本案的借款人新世界商厦与被上诉人芝罘支行的借款余额是否已经决算确定。所谓借款余额的决算主要是指长期借款合同或最高额借款合同在合同履行临近结束时由借贷双方对债权债务的清算，其法律意义在于债权债务关系的明确，维护市场交易的安全。如是最高额借款保证合同，对借款余额进行决算是债权人提起诉讼的先决条件之一，未经决算债权人不能向债务人保证人提某诉讼。从借款人新世界商厦在1999年12月25日给芝罘支行的函件的内容来看，该函件载明：截至1999年12月25日，新世界商厦依据95芝西字第X号借款合同，共欠芝罘支行借款本金3220万元整，利息1300余万元。从上述函件的内容可以看出芝罘支行与借款人新世界商厦对95芝西字第X号借款合同项下的借款余额已经决算确定。上诉人华联公司在诉讼过程中提供了新世界商厦1999年12月25日的函件，认为新世界商厦实欠芝罘支行借款本金为3032万元，不是3220万元，并提出申请要求进行审计。经本院庭审查明，从上诉人在一审诉讼过程中向法院出具的新世界商厦财务明细表上可以看出(上诉人和被上诉人对该账目的真实性均无异议)，新世界商厦财务明细表是分栏日记账，其中长期借款余额是3032万元。另有三笔短期借款(一笔88万元，两笔各50万元)，合计是3220万元。上述证据相互吻合，足以认定新世界商厦欠芝罘支行的借款余额为3220万元。因此上诉人华联公司关于新世界商厦与芝罘支行的借款余额没有决算要求审计的理由依法不能支持。关于焦点二，被上诉人在新世界破产案件中是否通知过上诉人申报债权，债权人是否放弃主债权，保证人是某应承担责任根据有关法律规定，在保证期间内，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主某权利。债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不某预先行使追偿权的，保证人在某债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。本案的债务人新世界商厦于2000年7月7日被芝罘区人民法院宣告破产，2000年7月21日，芝罘支行向华联公司发出电报通知华联公司依法行使追偿权，2000年7月25日烟台市电信局在用户查询时在去报通知单上证明“该电报于7月22日8点30分送妥，并有单位盖公章”。上诉人二审中提供证据证明该电报回执上盖的是“建设银行收发章”，非华联公司公章，否认收到上述电报。经本院派员到烟台调查，上诉人华联公司系租赁建设银行所属金都物业管理公司办公用房，在该楼办公用户收发邮件均委托金都物业管理公司管理，金都物业管理公司均使用“建设银行收发章”签收，金都物业管理公司与华联公司事实上已经形成代理关系，因此送达给物业管理公司即应视为送达给上诉人华联公司。从另外一个角度讲，如该电报未能送达的话，也应通过邮局退回发报人，上诉人也未能提供这方面的证据。因此可以认定被上诉人芝罘支行已经履行了通知义务，上诉人华联公司据此要求免除保证责任的理由不能支持。关于焦点三，保证人应某担保证责任的数额问题。上诉人提出其中940万元本息和700万元本息不应由上诉人承担保证责任，理由是940万元用以归还了新世界商厦在1992年7月20日之前的贷款，而1992年7月20日之前的贷款不是上诉人担保的，不符合合同约定用途。另700万元也不符合合同约定用途，用以归还了1994年的两笔借款。经本院审理查明：从上诉人提供的新世界账目明细表上可以看出，新世界商厦在1992年7月20日之前在芝罘支行的贷款余额为910万元，上诉人华联公司诉称在1992年7月20日之前贷款余额为940万元但没有提供出相应的证据，本院只能认定新世界商厦在1992年7月20日之前在芝罘支行的贷款余额为910万元。该910万元贷款华联公司没有提供担保，新世界用1992年7月20日合同项下的贷款偿还了该910万元贷款，对该事实庭审中双方当事人均无异议，本院予以确认。1992年7月20日借款合同约定借款用途为流动资金和购买设备，没有约定以贷还贷。新世界商厦用1992年7月20日借款合同项下的贷款偿还了原910万元贷款，没有告之担保人，这种以贷还贷行为不符合合同约定用途，违反了担保人的真实意思表示，实际上也加重了担保人华联公司的负担。借款人和芝罘支行的上述以贷还贷行为违反了我国民法规定的诚实信用原则，可以认定借款人和芝罘支行的上述行为对担保人华联公司构成欺诈，依照有关法律规定，担保人华联公司对该910万元贷款不应承担保证责任。虽然1995年6月28日华联公司、芝罘支行、新世界商厦三方签订的借款保证合同中明确约定借款用途“办理上述三方1992年7月20日《抵押借款契约》项下的借款以贷还贷及新增贷款”，但由于担保人华联公司对1992年7月20日合同项下的910万元贷款不应承担保证责任，故对1995年6月28日借款保证合同项下的910万元贷款亦不应承担保证责任。因此上诉人华联公司要求对该910万元及相应利息不承担保证责任的理由应予支持。关于另700万元经庭审查明分别是新世界商厦在1994年4月1日借款200万元和1994年11月1日的借款500万元，这两笔借款担保人均是上诉人华联公司。虽然该700万元不是1992年7月20日借款合同项下的贷款，改变了贷款用途，但由于这两笔贷款均是由上诉人提供担保的，根据有关法律规定，此种做法没有加重上诉人华联公司的负担，上诉人对此不能免责。因此上诉人华联公司要求对这700万元贷款不承担保证责任的理由依法不能支持。关于焦点四，合同约定的最高限额为3500万元是借款本金还是借款本息上诉人华联公司认为合同约定的最高限额为3500万元，但原审判决上诉人承担4600万元本息的偿还义务，判决结果和判决理由存在矛盾，也不符合审判实践中对最高限额的认定规则。本院认为如果合同明确约定保证人承某保证责任的最高限额为3500万元，保证人承某保证责任的范围最高不能超过3500万元，保证人对某高额保证人承某责任范围的理解是正确的。但具体到本案来讲，从1995年6月28日华联公司、芝罘支行、新世界商厦三方签订的借款保证合同第一条约定“本合同的最高借款限额为人民币3500万元”，没有约定保证人最某保证限额。另从该合同第九条第二项中约定“丙方(华联公司)愿五条件清偿甲方(新世界商厦)欠乙方(芝罘支行)借款的本息，并自愿放弃先诉、减缩的抗辩权”，可以认定保证人华某公司应对新世界商厦的全部借款余额承担保证责任。由于合同中没有约定保证人承某责任的最高限额为3500万元，故上诉人要求承担保证责任的范围不能超过3500万元的理由依法亦不能支持。关于焦点五，被上诉人起诉是否超过了六个月保证期间。根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百三十三条之规定，对在《担保法》以前的担保行为应当适用当时的法律规定，即《担保法》没有溯及力。本案审理的借款保证合同签订时间是1995年6月28日，不适用《担保法》有关保证期间的规定，由于1995年6月28日借款保证合同没有约定保证责任期限，根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第11条规定，保证人应某在被保证人承某责任的期限内承担保证责任，即受两年诉讼时效的限制。新世界商厦1999年12月25日向芝罘支行具函确认欠款本金3220万元，芝罘支行于2000年6月28日向原审法院提起诉讼，没有超过两年诉讼时效，上诉人仍应承担保证责任。上诉人华联公司的这一上诉理由依法亦不能支持。
综上所述，原审法院认定事实基本清楚，但上诉人华联公司对其中910万元贷款本息不应承担保证责任。鉴于芝罘支行向借款人新世界发放贷款过程中，多笔借款契约上载明的借款金额、利率及期限不一致，无法分清究竟哪一笔贷款是偿还原1992年7月20日合同项下910万元贷款。本院只能根据910万元在3220万元中的比例，从3220万元利息中计算出910万元相应的利息，剩余部分仍应由华联公司承担责任。上诉人上诉部分无理，依法应予改判。依照最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、撤销烟台市中级人民法院(2000)烟经初字第X号民事判决。
二、烟台华联发展集团股份有限公司于本判决生效后10日内偿还烟台市商业银行芝罘支行借款本金2310万元、利息（略）.70元。(计算至2000年6月27日，自2000年6月28日至2000年7月7日仍按中国人民银行的规定计付利息)。
一、二审案件受理费各（略）元由华联公司各负担（略）元，芝罘支行各负担（略）元。
本判决为终审判决。
审判长于玉
代理审判员邸天力
代理审判员孟祥则
二○○一年七月十六日
书记员孙某
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