广东省揭阳市中级人民法院
民事判决书
(2004)揭中法民再终字第X号
申请再审人(一审被告、二审上诉人)许某某，男，X年X月X日出生，住（略）。
被申请再审人(一审原告、二审被上诉人)广东证券股份有限公司，地址：广州市X路X号。
法定代表人钟某某，董事长。
委托代理人邓旭东，广东证券股份有限公司法律事务部工作人员。
委托代理人黄某某，广东证券股份有限公司揭阳营业部总经理。
申请再审人许某某与被申请再审人广东证券股份有限公司(原名广某证券公司，下称证券公司)借款、侵权纠纷一案，揭阳市榕城区人民法院于1998年8月27日作出(1996)榕经初字第X号民事判决。许某某不服，向本院提出上诉。本院于1998年12月15日作出(1998)揭经终字第X号民事判决，已经发生法律效力。许某某仍然不服，向本院申请再审。本院于2004年5月10日作出(2003)揭中法民监字第X号民事裁定书，决定对本案进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2004年7月6日公开开庭对本案进行了再审。申请再审人许某某，被申请再审人证券公司的委托代理人邓旭东、黄某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
经再审查明，1994年8月26日，广东证券股份有限公司属下揭阳营业处股票交易部(下称股票交易部)与许某某签订了一份《有价证券抵押借款协议书》，约定：许某某提供证券帐号卡、保证金存折等，经股票交易部审查同意，办理抵押借款；借款期限最长不能超过一个月，借款的资金占用费按日万分之八计，逾期加收20%违约金；逾期不还的，股票交易部有权从许某某保证金帐户余额中扣收，有权处置证券等；许某某借用股票交易部资金期间，保证金存折由股票交易部代为保管，许某某只能在借款还清时，方能提取帐户内的资金等。之后，许某某分别于1994年8月26日、8月29日，9月5日、9月9日、9月13日，先后五次向股票交易部借款人民币(下同)5万元、4万元、15万元、10万元、10万元，合共44万元。1994年9月28日，股票交易部经许某某同意，在其保证金存折中提取款项（略）元，抵还融资借款。二项相抵许某某尚欠股票交易部融资借款（略）元。
许某某分别于1994年11月10日，以（略）元买入股票苏物资（略）股；于1994年11月17日，以（略）元买入股票万向潮（略）股。1994年12月28日，股票交易部未经许某某同意，擅自出卖许某某的股票苏物资A3万股，获款（略）元；出卖股票万向潮A1万股，获款（略）元。股票交易部所得款项（略）元，扣除手续费1238.90元外，用于抵除融资借款（略）元及资金占用费（略）元，余额2377。10元，保留在许某某的帐户中。平仓所得款与这些股票的买入价款相差（略）元。
1995年7月10日至1996年12月12日，股票交易部在保管许某某保证金存折期间，分七次存入许某某帐户共（略）元。其中四次存入共4186元，属于许某某股票交易(包括基金)所得利益，分别是：1995年7月10日存入“万向潮”派息182元；同年9月25日存入“苏物资”派息720元；1996年7月16日存入“万向潮”派息173元；同年12月12日存入“广证受益”分红3111元。其余三次存款共（略）元系股票交易部存入。期间，股票交易部又分六次从许某某帐户取款，共（略）元。六次取出与三次存入相抵多取出款项6497元。
另查明，1999年5月14日榕城区人民法院在执行(1998)揭经终字第X号判决过程，证券公司买入股票苏物资A3万股、万向潮A1万股返还并存入许某某的帐户。1999年6月11日，榕城区人民法院执行卖掉许某某帐户里的股票万向钱潮(即万向潮A)1万股、苏物资（略）股(多卖掉苏物资（略）股，当时价款为（略）元)，所卖得款项归还证券公司。
再查明，广东证券公司揭阳营业处股票交易部于1997年1月1日被撤销独立法人资格，其一切债权债务由广东证券公司承担。1998年11月19日，经中国证券监督管理委员会核准，“广东证券公司”更名为“广东证券股份有限公司”。
榕城区人民法院一审判决认为：原、被告自愿签订的《有价证券抵押借款协议书》，违反了国家有关金融法规和证券法规的规定，应确认无效，造成该协议无效，双方都有过错，均应承担相应的民事法律责任。被告结欠原告借款事实清楚，证据充分，原告要求被告归还尚欠借款，理由充分，应予支持。被告没有按约定付还借款，且故意逃避还款义务，引起纠纷，应承担民事法律责任。原告按被告真实的意思表示，卖掉其部分股票抵还部分借款，事后又委托有关股民告知被告，及时前来结算，但被告无提出任何异议，可视为默认。诉讼期间，被告对已被卖掉的股票主张权利，并以原告擅自卖掉其股票，侵犯其合法权益，给其经济造成损失等为由，要求原告给予赔偿，缺乏法律依据，予以驳回。原告把卖掉被告的部分股票款抵还部分借款资金占用费，缺乏法律依据，该款应在返还借款本金时一并抵除。借款利息，可按银行部门现行贷款利率计付。遂作出判决：被告许某某相抵后共结欠原告广东证券公司借款（略）元及原借款44万元利息，应于本判决生效之日起一个月内还清。
本院二审判决认为：上诉人与被上诉人1994年8月26日签订的《有价证券抵押借款协议书》属约定透支行为，该行为违反了有关金融法规和证券法规的规定，应确认无效，造成该协议无效，双方均有过错，应各自承担相应的民事责任。上诉人尚欠被上诉人借款（略）元，应当归还。被上诉人未经股票持有人书面同意擅自卖掉上诉人股票苏物资A3万股，万向潮A1万股也有义务同数返还，擅自卖掉股票所得价款其中2377。10元保留在上诉人的帐户，上诉人应返还被上诉人。上诉人主张被上诉人返还上述股票和证券帐户卡及保证金存折，理由充分，依法应予支持，主张被上诉人应赔偿损失等缺乏事实和法律依据，应予驳回。被上诉人辩称上诉人的上诉请求属新的诉讼请求，不宜合并审理，缺乏法律依据，本院不予采纳。原判认定事实和处理结果均有错误，应予纠正。遂作出判决：一、撤销(1996)榕经初字第X号民事判决；二、上诉人许某某尚欠被上诉人广东证券公司借款（略）元，应于本判决生效之日起一个月内付清；三、被上诉人广东证券公司应于本判决生效之日返还上诉人许某某股票苏物资A3万股、万向潮A1万股；上诉人许某某应将保留在其帐户中的款项2377.10元返还被上诉人；四、被上诉人广东证券公司应于本判决生效之日返还上诉人许某某的保证金存折和证券存折；五、驳回上诉人许某某的其他诉讼请求。一审案件受理费和其他诉讼费共8530元，二审案件受理费和其他诉讼费共8530元，由广东证券公司和许某某各负担一半。
申请再审人许某某不服二审判决，向本院申请再审称：
1、终审判决书虽判令“返还股票”，但没有判令证券公司赔偿被侵权所抛售的股票应分得红利、送股、配股的损失，显然不公正不合理，要求再审判令被申请人赔偿损失共296万元及利息。
2、终审判决认定1994年8月26日我有提供证券存折、保证金存折向证券公司属下揭阳营业处股票交易部办理抵押借款，期限不能超过一个月，完全违背事实，完全没有这回事。
3、证券公司应赔偿因用完而销毁我1994年8月26日起代我保管的保证金存折及损失300万元，返还该公司1995年7月擅自为我开户的保证金存折。
4、证券公司应返还于1994年10月至1996年12月利用我的保证金存折，窃取我资金40万元，并赔偿损失。
5、终审判决第二项判令我返还被申请人2377。10元错误，该款已于1996年5月期间被被申请人从我帐户中取走。
6、判令证券公司返还1999年6月10日、11日榕城区法院执行(1998)揭经终字第X号判决卖掉我帐户的股票苏物资（略）股并赔偿损失。
综上所述，终审判决认定事实错误，案件处理不当，请求再审改判。
被申请再审人证券公司答辩称：
终审判决认定事实清楚，证据充分，适应法律正确，程序合法，应驳回申请人的再审申请。
本院再审认为：
(一)本案是因股票交易部为许某某在股票交易中提供融资借款和股票交易部擅自出卖许某某的股票而发生的纠纷，这里存在两种法律关系，并且每种法律关系应该都是独立的。许某某与股票交易部之间的借贷关系的行为效力，不应影响到股票交易部擅自出卖许某某的股票而引发的侵权行为。因此，本案应定性为借款、侵权纠纷。
(二)许某某于1994年8月26日至同年9月13日五次向股票交易部借款共44万元，事实清楚，证据充分。股票交易部于1994年9月28日在许某某帐户中提取（略）元抵还借款，是经许某某同意，借款借据也已归还许某某，所以，许某某结欠股票交易部融资借款（略）元的事实应予认定。
从本案事实看，许某某与股票交易部于1994年8月26日所签订的《有价证券抵押借款协议书》，显属约定透支行为，违反了《股票发行与交易管理暂行条例》第三条、第七十一条第一款第八项的规定，原审认定该行为无效是正确的。造成该行为无效，双方当事人均有过错，因在该行为形成过程中，股票交易部起决定作用，应负主要过错责任。根据无效民事行为的处理原则，许某某尚欠的融资借款（略）元，应返还证券公司，但所约定的资金占用费及逾期违约金，不予保护。
(三)许某某于1994年11月10日和同月17日买入股票苏物资（略）股和万向潮（略）股，股票交易部在未经许某某同意的情况下，于1994年12月28日，擅自出卖许某某所有的苏物资A3万股、万向潮A1万股，出卖股票所得款（略）元，扣除手续费1238.90元外，用以抵除借款（略）元及资金占用费（略）元，余额2377.10元保留在许某某帐户中。以上事实有许某某提供的《许某某股民结算清单》及证券公司提供的《委托成交清单》、许某某帐户保证金存折打印件及证券公司资金户对帐单为证，虽然双方当事人均认为对方所提供的单据不能证明案件的事实，不予质证，但经对双方提供的单据进行核对，各个时期许某某帐户的资金存取情况及资金余额一致，故双方提供的单据均予以采纳，作为本案证据。
对于股票交易部擅自出卖许某某的股票、强行平仓问题，证券公司辩称，出卖股票事前事后均有告知许某某，但未能提供充分证据予以证实，所以，原审认定股票交易部未经许某某同意，强行出卖股票的事实是正确的。
股民与证券公司之间的借贷关系效力并不影响股民买卖股票行为的效力和股票所有权的转移。借贷行为和强行平仓行为之间存在一定的联系，但该联系还不足以成为强行平仓行为合法的抗辩理由。按照本案的情况，虽然股票融资行为无效，但并不影响许某某用融资款购买股票行为的合法性，也不影响其对购买的股票拥有所有权。股票交易部未经许某某的同意，擅自出卖他的股票以抵偿借款，其行为违反了《禁止证券欺诈行为暂行办法》第九条、第十条第一款第(二)项、第(十)项的规定，构成侵权。股票交易部的行为造成了许某某经济损失，应承担赔偿的民事责任。
由于本案纠纷时间较长，股票的价格在不断变动，许某某股票的买入价与被强行平仓时的价格、以及法院执行变卖时的价格均不同，所以，不能简单采取由证券公司返还股票的方法处理，根据广东省高级人民法院《关于审理股票纠纷案件的若干意见》有关券商对客户股票强行平仓造成的损失的计算方法，应由证券公司返还擅自出卖股票取得的价款（略）.90元并偿付利息、补足卖出价与买入价的差额，这样对双方比较公平。据证券公司提供的《委托成交清单》反映，该差额为（略）元。原审判决返还股票在处理上欠妥，应予纠正。至于许某某要求赔偿被侵权所抛售的股票应分得红利、送股、配股等损失的问题，由于股票交易主要是一种投机交易，交易人不能控制的影响股价的不确定因素较多，交易风险极大，因此，股票交易只具有获利的可能性，而不具备获利的必然性。所以，许某某要求赔偿的损失不属于可得利益，其关于赔偿被侵权所抛售的股票应分得红利、送股、配股等损失的主张不予支持。但由于股票交易部的侵权行为客观上造成许某某丧失交易机会，剥夺了其获利的可能性，根据《民法通则》第四条、第五条之规定，证券公司应该给予许某某适当的经济损失补偿。
(四)许某某申请再审主张称，股票交易部于1994年11月8日至1996年12月12日期间，多次窃取其帐户资金共40多万元，并提供了《许某某股民结算清单》为证，证券公司则提供了《关于许某某1994年12月28日以后帐户存取款情况说明》及13份《存取款凭条》予以证实。经质证，1994年12月28日平仓后所得款项由股票交易部提取的事实，原审已确认，双方也无异议。1995年7月10日至1996年12月12日，股票交易部在保管许某某保证金存折期间，分七次存入其帐户共（略）元，其中四次存入共4186元系许某某股票交易所得利益；其余三次存款共（略）元系股票交易部存入。在此期间，股票交易部又先后六次共从许某某的帐户中取出（略）元。股票交易部从许某某帐户中多取出存款6497元，应归还许某某并偿付利息。许某某提出上述所有存入其帐户的款项，就是他的资金，但未能提供上述交易部三次存款（略）元的来源或属于其所有的证据予以证明，故其主张本院不予采纳。
许某某主张1994年11月10日其帐户资金（略）.53元失落，经就其提供的《许某某股民结算清单》，与证券公司提供的《委托成交清单》和许某某帐户保证金存折打印件进行核对，许某某于1994年11月10日前资金余额511.68元，之后进行多次股票交易，期间卖出股票得款（略）元，买入股票用去款项（略）元，交手续费共3094。14元，至11月11日买入300股琼南洋A后，帐中资金余额494。54元一致，所以，许某某的主张依据不足，不予采纳。
(五)1999年5月至6月间，榕城区人民法院在执行本院(1998)揭经终字第X号判决过程，证券公司于5月14日买入股票苏物资A3万股、万向潮A1万股返还许某某后，申请执行本院终审判决关于许某某欠款部分，榕城区人民法院于6月11日卖掉了许某某帐户中股票万向钱潮(即万向潮A)1万股，苏物资（略）股，所得款项归还证券公司(多卖掉5000股苏物资A按当时卖出的价格是（略）元)。许某某申请再审主张返还执行其帐户中股票苏物资（略）股，可予支持，可按卖出价格（略）返还并偿付利息，但要求赔偿其他损失，因榕城区人民法院是执行生效判决，并没有过错，故其主张不予支持。
(六)关于《证券存折》和《保证金存折》问题。据许某某在1999年5月14日榕城区人民法院执行庭对其所作的询问笔录中称：“证券存折实际是不存在的，该存折也没有交给广东证券公司”。而《保证金存折》，许某某在该询问笔录上承认证券公司提交给执行庭的二份保证金存折“实际就是我的保证金存折”，执行庭要将保证金存折交还许某某，许某某则称“我不要了”。二份《保证金存折》现保留在该执行卷宗里，许某某主张返还，可予支持。
(七)关于股票交易部占有许某某帐户资金计算利息赔偿问题。1994年12月28日，股票交易部强行平仓后提取许某某帐户资金（略）。90元；1995年7月10日至1996年12月12日从许某某帐户中多取资金6497元；1999年6月11日法院执行卖掉股票苏物资（略）股，价款（略）元。上述款项为证券公司占有的时间较长，且均因股票交易部侵权行为所引起，根据公平、合理原则，证券公司应赔偿上述资金占有期间的利息，从上述资金占有时间起，分别计至本院终审判决生效之日和本院启动再审之日止。经本院委托揭阳建行进行结算，上述三笔款的利息分别为（略）.98元、1368.45元和（略）.08元，合共（略）。51元。
(八)广东证券公司揭阳营业处股票交易部被撤销独立法人资格后，一切债权债务由广东证券公司承担；广东证券公司现更名为广东证券股份有限公司，因此，本案股票交易部应承担的债权债务由广东证券股份有限公司承担。
综上所述，原审认定事实和处理结果均有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条第一款、第一百五十三条第一款第(三)项，《民法通则》第四条、第五条、第五十八条第一款第(五)项、第二款、第六十一条第一款、第一百零八条、第一百一十七条第一款、第三款、第一百三十四条第一款第(四)、(七)项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持本院(1998)揭经终字第X号民事判决第一项，即撤销榕城区人民法院(1996)榕经初字第X号民事判决。
二、撤销本院(1998)揭经终字第X号民事判决第二、三、四、五项。
三、许某某应返还尚欠广东证券股份有限公司借款（略）元。
四、广东证券股份有限公司应返还许某某股票苏物资A3万股、万向潮A1万股出卖价款（略）。90元、多取帐户资金6497元、执行股票苏物资（略）股变卖价款（略）元，并分别赔偿上述款项的利息(利息计算：（略）.90元自1994年12月28日起、6497元自1996年12月12日起，计至1999年3月19日止；（略）元自1999年6月11日起计至2004年5月10日止，按中国人民银行同期流动资金三年贷款利率计)（略）.51元。合共（略）.41元。
五、广东证券股份有限公司应赔偿许某某股票被强行平仓的差额款（略）元，并补偿许某某经济损失（略）元。
六、上述判决第(三)项与第(四)、(五)项相抵，广东证券股份有限公司应给付许某某（略）。41元。限应于本判决生效后一个月内还清。
七、广东证券股份有限公司应于本判决生效之日返还许某某《保证金存折》二份。
八、驳回许某某的其他诉讼请求。
一审案件受理费和其他诉讼费共8530元，由广东证券股份有限公司负担5971元，许某某负担2559元；二审案件受理费和其他诉讼费共8530元，由广东证券股份有限公司负担5971元，许某某负担2559元。
本判决为终审判决。
审判长林汉葵
审判员林晓容
代理审判员林卓强
二00五年四月三十日
书记员林玉珍
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