原公诉机关禹州市人民检察院。
上诉人（原审被告人）王某某，男，生于X年X月X日。
辩护人陈某某，男，河南某曦律师事务所律师。
原审被告人马某，男，生于X年X月X日。
禹州市人民法院审理禹州市人民检察院指控原审被告人王某某犯盗某古墓葬罪、盗某、原审被告人马某犯盗某古墓葬罪一案，于2011年9月1日作出（2011）禹刑初字第X号刑事判决。原审被告人王某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：
一、盗某古墓葬事实
2011年5月初的一天晚上，被告人王某某、马某伙同他人到禹州市X镇关庄西北田某里盗某古墓葬，挖出瓷碗等器具17件，后王某某、马某以3400元价格将17件瓷器卖给田某和黄某，销赃得款共同挥霍。经河南某文物鉴定委员会鉴定，该墓葬为明清时期的家族墓地，对研究禹州一带明清家族墓地的葬制、葬俗等问题具有重要的历史和科学价值，17件瓷器为明清年代的一般文物。案发后，文物已全部追退，上缴文物管理部门。
在审理过程中，被告人马某家属主动退出赃款3400元。
上述事实，有被告人王某某、马某供述，证人田某、黄某证言，接受刑事案件登记表及立案决定书，禹州市公安局扣押物品清单，现场指认笔录，物证照片，盗某古墓葬文物移交清单，在逃人员信息登记表，户籍证明，现场勘验检查工作记录，鉴定结论等证据证实。
二、盗某事实
2010年11月13日至21日晚，被告人王某某伙同邢某、王某勇、杨小臭（另案处理）等二十余人先后四某在河北省邯郸市X区炼钢厂厂房平台合金料仓处盗某中碳锰铁共计7229.50公斤，盗某销赃得款伙分挥霍。经河北省邯郸市X区价格认证中心鉴定，被盗某碳锰铁共计价值人民币58920元。
上述事实，有被告人王某某供述，同案被告人杨小臭、邢某、王某勇证言，证人宋某、孙某、王某、周××等证言，邯郸市公安局钢城分局接受案件登记表，立案决定书，扣押、返还物品清单，被盗某品证明，指认照片、检斤经过，鉴定结论等证据证实。
根据上述事实和证据，禹州市人民法院认为，被告人王某某、马某侵犯国家文物管理制度，以非法占有古墓葬中文物为目的，伙同他人盗某具有历史、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗某古墓葬罪，系共同犯罪；被告人王某某以非法占有为目的，伙同他人先后四某盗某国有财物，赃物价值人民币58920元，数额巨大，其行为已构成盗某，且系共同犯罪，在共同犯罪中系主犯。王某某一人犯两罪，应当数罪并罚；王某某、马某庭审中认罪态度较好，可酌情处罚。遂依法作出如下判决：
一、被告人王某某犯盗某古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯盗某，判处有期徒刑九年零六个月，并处罚金人民币五万元，合并后决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币六万元。
二、被告人马某犯盗某古墓葬罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币一万元。
三、盗某古墓葬非法所得人民币3400元予以没收，上缴国库。
上诉人王某某上诉称：其在盗某犯罪中应被认定为从犯，原判量刑重。
其辩护人的辩护意见除与以上理由相同外，另认为2011年11月21日盗某犯罪系未遂。
关于盗某，二审中，上诉人王某某的亲属主动代为全部退赔赃物价值共计人民币58920元。经二审查明的其他事实和证据与一审查明相同，且所有证据均经一审庭审举证质证，经本院审核后，予以确认。
关于上诉人王某某上诉及其辩护人辩称王某某在盗某犯罪中应被认定为从犯的上诉理由和意见，经查：在盗某共同犯罪中，上诉人王某某参与事前预谋并共同出资购买作案工具，在犯罪过程中分工合作、配合默契，行为积极主动，原判认定为主犯并无不当。
关于上诉人王某某辩护人认为2011年11月21日盗某犯罪系未遂的意见，经查：2011年11月21日22时许，上诉人王某某伙同他人共盗某碳锰铁375公斤，其中有10袋250公斤被盗某，已构成既遂，另有5袋125公斤被现场查获，属未遂，故王某某的辩护人认为2011年11月21日盗某犯罪系未遂的意见不能成立，但由于王某某盗某数额巨大，即使认定该125公斤碳锰铁系盗某未遂也不影响其量刑。
本院认为，上诉人（原审被告人）王某某、原审被告人马某伙同他人盗某具有历史、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗某古墓葬罪，且系共同犯罪。上诉人王某某以非法占有为目的，伙同他人先后四某盗某国有财物，数额巨大，其中部分赃物（125公斤碳锰铁）在现场被查获，系未遂，其行为已构成盗某，且系共同犯罪。在盗某共同犯罪中，上诉人王某某系主犯。上诉人王某某一人犯两罪，应实行数罪并罚。上诉人王某某、原审被告人马某认罪态度较好，可酌情从轻处罚。鉴于二审中，上诉人王某某的亲属主动代为全额退赔赃物标的款共计人民币58920元，依法可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第二百六十四某、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第六十四某、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持禹州市人民法院（2011）禹刑初字第X号刑事判决的第（二）、（三）项；
二、撤销禹州市人民法院（2011）禹刑初字第X号刑事判决的第（一）项；
三、上诉人（原审被告人）王某某犯盗某古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；犯盗某，判处有期徒刑六年零二个月，并处罚金人民币五万元，合并后决定执行有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币六万元（刑期自2011年5月8日起至2018年11月7日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长徐小燕
代理审判员王某珂
代理审判员李艳伟
二0一一年十一月十八日
书记员晁晓阳
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