最高法院刑事判決九十六年度臺上字第七三三六號
上訴人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官
被告甲○○
上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民
國九十六年五月二十二日第二審判決（九十六年度上訴字第二二七號，起
訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署九十五年度偵字第一七七○號），提起
上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
理由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法
令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，
係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律
規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背
法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審變更檢察官所引起訴法
條，論處被告甲○○犯傷害罪刑（處有期徒刑一年六月），駁回檢察官及
被告在第二審之上訴，係依憑被告之供述（承認有持刀傷害乙○○）、證
人乙○○（告訴人）、楊俊來等人之證供，扣案菜刀刀刃一面及卷附診斷
證明書、現場照片等證據資料而為論斷，已敘明其所憑之證據及得心證之
理由。並說明：本件檢察官雖係以：頭部為人體生命中樞，亦為脆弱部位
，若以刀器刺穿，隨時有致命危險。被告為智識清楚之成年人，當知危險
性，其持刀刃砍殺告訴人頭部，應有預見可能因此致死，仍不顧周月美攔
阻，執意取走斷柄之刀刃追砍告訴人，於見告訴人受傷流血，仍持續追砍
；告訴人亦指訴被告拿刀殺伊，還喊說「給你死」等語，因認被告具有殺
人之犯意。至於扣案刀刃尖端縱未扭曲變形，但被告未必係以刀刃尖端砍
殺，是刀刃尖端有無扭曲變形並不影響被告犯行等情為據；然質之被告則
堅決否認有何殺人之犯意。按殺人未遂罪之成立，須於實施殺害時，即具
有使其喪失生命之故意，而未發生死亡之結果者，始足當之。而殺人未遂
與傷害罪之區別，應以加害人有無殺意為斷，即在下手加害時是否明知或
預見足以致死而不違背其本意，此一主觀要件，既關係罪責之成立與否，
自應憑證據予以證明，且不容有合理懷疑存在。至於被害人受傷處所是否
為致命部位、傷勢之輕重、加害人所用之兇器為何，雖可供認定有無殺意
之參考，究不能據為絕對之標準。又動某雖非犯罪成立要件，但恆為判斷
犯意之主要參考資料。是應視其犯罪動某、下手情形、殺傷次數、殺傷部
位、傷勢程度等綜合判斷，俾為認定。經查，頭部固為人體之要害，惟觀
之卷內告訴人病歷及診斷證明書，告訴人共受有八處傷口，分別位於頭皮
、額某、臉頰、耳垂、左肩等處，而告訴人所受刀傷之傷口形狀前後狹窄
中間較寬，傷口長度有達十五三公分、九公分及八公分者，顯見被告並
非以插刺、劈砍等重擊方式攻擊告訴人要害部位，而係以朝告訴人頭部、
肩膀揮動某刃之方式加害於告訴人，致受上開傷害，觀告訴人臉部、頭部
傷口不深，亦無持菜刀刀刃往告訴人心臟、頸部等致命部位直刺之情形，
均可見被告下手非重。且被告與告訴人均一致供陳，其二人僅有於民國九
十五年二月間，於被告搭載林美惠前往雲林縣林內鄉坪頂某處找告訴人時
，因告訴人要求被告離開而與告訴人發生口角及拉扯，除此之外，別無深
仇大恨，此次僅因偶然巧遇再生爭執，被告當不致因此即萌生殺死告訴人
之犯意。依在場目擊證人楊俊來結證稱：告訴人受傷跑到對面馬路後，被
告沒有追過去，他就走了等語，亦見被告對告訴人並無進一步追殺之舉動
。由上述被告下手之情形、動某、犯後舉止及告訴人傷勢程度等情觀之，
尚難認被告具有殺人之犯意。告訴人雖指訴被告有口稱「給你死」等語，
然此除其指訴外，並無積極證據可資佐認，已難遽採，況人於盛怒之時，
或不免口出惡言，被告於當日巧遇告訴人後與其發生口角，於下手傷害之
際若有出口稱「給你死」等語，稽之本案發生之前因後果，應僅足認係其
一時忿怒之情緒性言詞，尚難僅憑此即認被告有殺人之犯意。被告所辯其
無殺人之犯意等語，為可採信等理由綦詳。所為論述，核與經驗法則、論
理法則及證據法則尚無違背，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違
背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略以：原判決謂「顯見被告並非以插
刺、劈砍等重擊方式攻擊告訴人要害部位，而係以朝告訴人頭部、肩膀揮
動某刃之方式加害於告訴人」，似認為頭部並非要害部位；此與其先前所
稱「頭部固為人體之要害」之語，顯有前後理由矛盾之違法，且認「頭部
並非要害部位」，亦違經驗法則；原審又謂被告並非以插刺、劈砍之方式
而係以揮動某刃之方式加害於告訴人云云，似又認為以插刺、劈砍之方式
始為殺人行為，若以揮動某刃之方式加諸頭部、肩膀者，尚非殺人行為，
此亦有違論理法則；被告係持斷柄菜刀之刀刃部分砍殺告訴人，其握刀方
式絕不可能如常，持刀人亦須防範自己受傷，其揮動某力量自不能一般視
之，亦可解釋為告訴人傷口為何不深之理由。告訴人傷口不深，僅因被告
握刀不順手，尚不能據此即謂被告無殺人之犯意等語。惟查：原判決係以
告訴人所受刀傷之傷口形狀前後狹窄中間較寬，及傷口長度之情狀，說明
被告係以揮動某刃之方式加害於告訴人頭部、肩膀等部位，而非以插刺、
劈砍等重擊方式攻擊告訴人，且以告訴人所受傷口不深，基此認定被告下
手非重，資為被告尚無戕害告訴人生命法益之論據之一而已。並無所指對
於頭部是否為人體之要害，前後理由矛盾之情形，亦無所謂「以插刺、劈
砍之方式始為殺人行為，若以揮動某刃之方式，尚非殺人行為」之論敘。
本件原判決已在判決理由說明其就案內證據本於調查所得心證，分別定其
取捨而為事實判斷之理由，並依確認之事實，說明被告並無殺人犯意之論
據，與證據法則核無違背。上訴意旨所指各情，係對原審採證認事之職權
適法行使，及原判決說明論斷之事項，摭拾片斷專憑己意為爭辯，或任意
指摘。與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，應認其上
訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十六年十二月二十日
最高法院刑事第六庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁
法官孫增同
法官吳燦
法官李英勇
本件正本證明與原本無異
書記官
中華民國九十六年十二月二十六日
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